"Duas coisas enchem o ânimo de admiração e veneração sempre novas e crescentes, quanto mais frequentemente e com maior assiduidade delas se ocupa a reflexão: o céu estrelado acima de mim e a lei moral dentro de mim".
Crítica da razão prática, Kant.

Sunday 8 December 2013

AGRAVOS RETIDO E DE INSTRUMENTO: CABIMENTO E PEÇAS OBRIGATÓRIAS, FACULTATIVAS E ESSENCIAIS

O agravo retido, apesar de não poder ser considerado a regra por ocorrer em números relativamente menores do que o agravo de instrumento, tem seu cabimento subsidiário, motivo pelo qual há doutrinadores que ainda o consideram como tal[1].
Ambos são cabíveis face a decisão interlocutória, mas as hipóteses nas quais se poderá utilizar o agravo de instrumento estão principalmente dispostas no art. 522 do Código de Processo Civil. São elas: a) contra decisão que não receber o recurso de apelação; b) contra decisão que fixa os efeitos da apelação; c) contra decisão que causar dano irreparável ou de difícil reparação; d) decisões interlocutórias em fase ou processo de execução, ou; e) nos demais casos legais, e.g., a sentença que decreta falência ou no caso de liquidação de sentença.
Em todos os casos que não se puderem enquadrar nas hipóteses acima, caberá, residualmente, agravo retido.
A nomenclatura do agravo de instrumento remete à ideia de que este deverá ser acompanhado por um instrumento, ou “instruído com cópias de peças do processo em curso na primeira instância, para que os desembargadores possam compreender a controvérsia” [2].
Há, neste sentido, as peças obrigatórias, as facultativas e as essenciais à controvérsia.
Dispõe o art. 525 do Código de Processo Civil que o agravo de instrumento deverá ser obrigatoriamente instruído com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.
Facultativamente, será instruído com peças consideradas úteis pelo agravante.
Entretanto, há ainda uma construção jurisprudencial que criou um terceiro tipo de peças a serem juntadas com a petição do agravo de instrumento, partindo-se da redação da súmula de n.º 288 do STF, qual seja:

Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.

Portanto, surgiu o entendimento de que, além daquelas peças referidas no art. 525 do Código de Processo Civil, deveria o agravo de instrumento ser instruído com aquelas peças essenciais à compreensão da controvérsia.
Por peças essenciais, tem-se entendido aquelas que, no caso concreto, mostram-se indispensáveis para que o tribunal compreenda os fatos e pedidos, peças estas que irão variar de caso a caso.




[1] DONIZETTI, Elpídio. Op. Cit. p. 746.
[2] DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. Cit. p. 152.



(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)

O PROCEDIMENTO DA APELAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

A apelação deverá ser interposta no prazo de quinze dias (ressalvadas as exceções), ainda no juízo de primeiro grau, por meio de petição de interposição, que deverá seguir em conjunto com as razões do recurso em si. A petição de interposição deverá ser endereçada ao juízo a quo, e as razões ao juízo ad quem.
O juízo de primeiro grau deverá realizar o primeiro juízo de admissibilidade, este precário, e fixar os efeitos com os quais receberá a apelação (devolutivo e suspensivo ou unicamente devolutivo; regressivo, nos casos dos arts. 296 e 285-A, bem como naqueles do ECA).
Caso não admita o recurso, será cabível, no prazo de dez dias, agravo de instrumento para destrancar a apelação. Caso admita, tal despacho será irrecorrível, e o juiz notificará a outra parte para que apresente suas contrarrazões no prazo de quinze dias (art. 518), ou mesmo recurso adesivo (art. 500).
Sendo caso previsto no art. 82, deverá ainda o parquet ter vista aos autos após as partes para exarar seu parecer no prazo de quinze dias, e então serão os autos remetidos ao respectivo tribunal.
No tribunal, trabalha-se em turmas de três magistrados, sendo um relator, outro revisor, e outro chamado terceiro ou vogal. O relator é escolhido por sorteio, e os demais por critério de antiguidade, e, dentre eles, o mais antigo será revisor.
Por conta do efeito translativo, poderá o relator observar a existência de vícios sanáveis e notificar as partes para que o corrijam, para então dar prosseguimento ao julgamento do recurso.
Poderá ainda o relator, por força do art. 557, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Não obstante, caso a decisão recorrida esteja em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, poderá o relator dar provimento ao recurso, ou seja, apreciar-lhe o mérito, fazendo coisa julgada material.
Tal decisão será combatível por meio de agravo regimental, a ser interposto no prazo de cinco dias. O agravo regimental possui o efeito regressivo, permitindo ao relator retratar-se. Caso não o faça, o agravo será apresentado à sessão para ser julgado, podendo ainda ser considerado temerário e condenada a parte a multa entre um e dez por cento do valor da causa, em favor do agravado, nos termos do art. 557, §2.º.
Havendo o recebimento da apelação, o relator elaborará acerca desta um relatório, que será posteriormente encaminhado ao revisor. O revisor poderá devolvê-lo ao relator para retificações ou agendar data para a sessão de julgamento.
A data e horário da sessão deverão ser publicados com a antecedência mínima de quarenta e oito horas.
Durante a sessão, haverá inicialmente o pregão, convocando as partes à sessão, e será feita a leitura do relatório, depois da qual poderão as partes fazer sustentação oral pelo tempo de quinze minutos cada uma[1].
Proceder-se-á, então, à votação. Deverá votar em primeiro lugar o relator, posteriormente o revisor, e então o terceiro. Poderá qualquer destes, todavia, ao invés do dar seu voto, pedir nova vista aos autos para melhor análise e solicitar o reagendamento da sessão.




[1] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 16. ed. rev., ampl. e atual. Especialmente de acordo com as Leis nºs. 12.424/2011 e 12.431/2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 739.




(por Jurandi Ferreira de Souza Neto).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREQUESTIONADORES E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS

Os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, previsto no art. 496 do Código de Processo Civil e disciplinado em seus arts. 535 a 538, cabível face a qualquer decisão proferida por órgão da magistratura, mesmo que formalmente irrecorrível e até mesmo face a despachos.
Caberão embargos de declaração quando a decisão ou ato judicial apresentar omissão, obscuridade, contrariedade ou mesmo, conforme leciona Didier[1], para fazer o órgão jurisdicional se manifestar acerca de erros materiais ou de cálculos, sobre os quais deveria se ter manifestado oficiosamente.
O fundamento de tal amplitude quanto ao seu cabimento está no art. 93, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, quando dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.
Dentre outros efeitos, possuem os embargos de declaração aqueles de suspender a eficácia da decisão embargada e de interromper o prazo para interposição de demais recursos. Portanto, até que sejam julgados os embargos, não se poderá dar cumprimento à decisão, e, após seu julgamento, todos os prazos para interposição de recursos serão devolvidos por inteiro às partes.
Posto isto, devido à demasiada repercussão do recurso para o processo, bem como sua capacidade de gerar extrema morosidade e o perigo de que fosse permitida certa manipulação do poder judiciário, previu o Código de Processo Civil, no parágrafo único de seu art. 538 que aqueles embargos manifestamente protelatórios poderão ser declarados como tal, e ensejar a condenação do embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa.
Caso o embargante reincida na interposição de embargos com interesse unicamente procrastinatório, a multa deverá ser elevada a até dez por cento sobre o valor da causa, e, enquanto não depositado o valor da multa, nenhum outro recurso poderá ser interposto.
Entretanto, há na jurisprudência o requisito de admissibilidade do prequestionamento, específico para os recursos especial e extraordinário.
Exige tal requisito que o tribunal que teve sua decisão recorrida por meio de recurso extraordinário ou especial haja se manifestado sobre a questão objeto do recurso. Portanto, é imprescindível, para os recursos especial e extraordinário, a prévia manifestação do tribunal de origem sobre tal quesito, sendo desconsiderado, para tal, o voto vencido (súmula de n.º 320 do STJ).
Neste sentido, enquanto o tribunal não se manifestar acerca de determinado fato, não poderá este ser objeto de recurso especial ou extraordinário, forte motivo, portanto, a ensejar a interposição de embargos de declaração por omissão.
Portanto, com base na súmula de n.º 98 do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração notoriamente prequestionadores não podem ser tidos como protelatórios, observada suas indispensabilidade, sob pena de inviabilização do duplo grau de jurisdição.
Conforme a súmula de n.º 211 do STJ, a simples interposição de embargos, todavia, não gera o prequestionamento por si só, o que não ocorrerá enquanto o tribunal não se manifestar sobre a matéria. Assim, caso o tribunal se recuse a se manifestar, caberá recurso especial, por violação do art. 535 do Código de Processo Civil para obrigá-lo a se pronunciar[2].
Contudo, para interposição de recurso extraordinário, dispõe divergentemente a súmula de n.º 356 do STF no sentido de que a simples interposição dos embargos de declaração prequestionadores gera o chamado prequestionamento ficto, passando a constar, portanto, o requisito de admissibilidade.





[1] DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol.3. 7. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2009. p. 184.
[2] DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. Cit. p. 212.




(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)

Thursday 5 December 2013

SUCESSÃO EMPRESARIAL


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO

Em nosso sistema jurídico há a figura da condição objetiva de punibilidade, trazida do direito alemão, conforme a teoria de Karl Binding na obra Die Normen und ihre Uebertretungen, Handbuch des Straferechts.
As condições objetivas de punibilidade são, conforme a doutrina, causas alheias ao crime, mas que condicionam o exercício do ius puniendi. Por tal motivo, vêm da doutrina alemã como die anderweiten Bedingungen der Strafrechte, ou seja, condições externas de punibilidade, que se encontram fora do tríplice conceito de delito – ação ou omissão típica, ilícita (antijurídica) e culpável[1]. Ou seja, o crime se consuma, mas o ius puniendi não poderá ser exercido pelo estado até que tal circunstância ocorra.
Seriam, portanto, condições específicas[2] e objetivas das quais dependeria a justa causa[3] da infração penal, e. g., a sentença que decreta a falência ou concede recuperação judicial ou extrajudicial para os crimes falimentares, previstos na lei 11.101 de 2005.
Conforme Welzel[4], “a existência ou não de condições de punibilidade não altera em nada o conteúdo de injusto do fato”.
Neste sentido, no julgamento do leading case no país, o Habeas Corpus 81.611, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, reconheceu-se também a constituição definitiva do crédito tributário como condição objetiva de punibilidade para os crimes contra a ordem tributária, previstos na Lei 8.137 de 1990, conforme se vê:


EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.
1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.
2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.
3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo. (STF. HC 81.611. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Plenário, 10.12.2003). (grifos nossos).

Posteriormente, editou o Supremo Tribunal Federal a súmula vinculante n.º 24, que dispôs que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos i a iv, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Faz-se importante mencionar, todavia, haver divergência[5] a respeito da aplicabilidade de tal súmula mesmo aos crimes formais contra a ordem tributária [6]. Predomina, contudo, a corrente de que a súmula é aplicável apenas aos delitos formais.
Outrossim, a redação da súmula gera delicado debate acerca da natureza da efetiva exigibilidade do crédito tributário para o direito penal: é condição objetiva de punibilidade ou elemento normativo?
Conforme Eugenio Pacelli de Oliveira[7], incluir a exigibilidade do crédito tributário como elemento normativo do tipo faria a decadência do crédito impedir a punibilidade do agente. Seria inadmissível, porém, tamanha interferência no campo penal, fazendo a persecução penal “depender da presteza dos órgãos fazendários na constituição do crédito” [8].
Vê-se que tal confusão se dá inclusive nas próprias decisões do Supremo Tribunal Federal:


EMENTA: "HABEAS CORPUS" - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO - AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA "PERSECUTIO CRIMINIS" - INVALIDAÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE - PEDIDO DEFERIDO.
- Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur"), além de definido o respectivo valor ("quantum debeatur"), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes.
- Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes.(STF. HC 84092. Relator: Min. Celso de Mello. 2ª Turma, 22.06.2004). (grifos nossos).


Assim, conclui-se que a efetiva exigibilidade do crédito tributário constitui condição objetiva de punibilidade, ressaltando-se que, uma vez deflagrada ação penal, o pagamento do tributo constitui causa de extinção da punibilidade, e o seu parcelamento questão prejudicial heterogênea, levando o processo penal à suspensão.
Neste sentido, para que se dê início persecução penal acerca da prática de crime tributário, faz-se necessário o “esgotamento da via administrativa” [9], ou seja, faz-se necessário que não haja mais recursos cabíveis no processo administrativo fiscal (PAF), uma vez que não se justificaria o constrangimento de uma persecução criminal, bem como a permanente ameaça à liberdade de ir e vir, sem um mínimo lastro probatório, ou seja, sem a presença da justa causa.
Seria causa, portanto, de rejeição da denúncia, conforme o art. 395, III, do Código de Processo Penal[10].
Calha ressaltar que a justa causa, além de condição da ação, constitui ainda pressuposto ou condição do próprio inquérito policial ou procedimento investigatório presidido pelo parquet.
Por tal motivo, sempre que levada à tona investigação acerca de crime contra a ordem tributária ou deflagrada ação penal sem que o crédito (suposto objeto do crime) haja sido esgotadamente discutido na via administrativa, caber-se-á habeas corpus profilático [11] com o fito de trancar o processo, judicial ou meramente investigativo.





[1] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120. 12. Ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 808.
[2] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 17. Ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis nºs 12.654, 12.683, 12694, 12.714, 12.735, 12.736, 12.737 e 12. 760, todas de 2012. São Paulo: Atlas, 2013. p. 110.
[3] STF. HC 81.611. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Plenário, 10.12.2003.
[4] WELZEL, H. Das Deutsche Strafrecht, p. 88.
[5] STJ. HC n.º 97.789-SP. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julgamento em 3/12/2009.
[6] OLIVEIRA, Op. Cit. p. 112.
[7] OLIVEIRA, Op. Cit.
[8] OLIVEIRA, Op. Cit. p. 114.
[9] OLIVEIRA, Op. Cit. p. 111.
[10] Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
[11] TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8. Ed. rev. ampl. e atual. Pituba: Editora JusPodivm, 2013. p. 1171.






(por Jurandi Ferreira de Souza Neto).

Thursday 14 November 2013

O CASO MANOEL MATTOS

"Em 26 de agosto de 2004, o Jornal do Brasil trouxe matéria sobre o relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do Extermínio no Nordeste - instalada pela Câmara dos Deputados. A reportagem informa que, segundo o relatório inicial feito pela Comissão, uma das zonas de maior número de assassinatos é a divisa entre os Estados da Paraíba e de Pernambuco. O documento traz ainda a informação de que existe uma 'estrutura mafiosa infiltrada na vida econômica, na ordem social, na administração pública e na Justiça do País'.


[...]


Com relação ao Município de Itambé, a Promotora de Justiça, Rosemary Souto Maior de Almeida, recebe proteção policial por 24 horas e se recusa a deixar a cidade. São quase 10 (dez) anos de ameaças desde que ela desarquivou inquéritos policiais que apresentavam características de crimes de extermínio, assim como não continham a autoria dos fatos"(grifos nossos).

(Fonte: http://www.oab.org.br/util/print/16406?print=Noticia)

Saturday 9 November 2013

CONCURSO MATERIAL, FORMAL E CRIME CONTINUADO

"A seguir algumas dicas sobre concurso material, concurso formal e crime continuado.

1. Concurso material ou real: definido pelo artigo 69, do CP. Mais de uma ação, mais de um crime.

***O concurso material pode ser homogêneo (tipos idênticos) e heterogêneo (tipos diferentes).

Aplica-se a pena isoladamente para cada crime e depois, soma-se. O juiz competente para soma é o juiz da instrução, em caso de processo único. Caso existam dois processos, o juízo da execução faz a soma.

A prescrição incidirá isoladamente sobre cada crime. Na fiança consideram-se a soma das penas dos crimes para efeito de concessão (Súmula 81 do STJ). Para efeito de suspensão condicional do processo, também se considera a soma (Súmulas 243 STJ e 723 do STF).

2. Concurso formal: previsto no artigo 70, do CP. Uma só conduta, vários crimes. Pode homogêneo ou heterogêneo; perfeito (quando não há desígnios autônomos) ou imperfeito (quando há desígnios autônomos).

Caso se verifique que o autor do fato agiu com desígnios autônomos, aplica-se a regra do cúmulo material, com a soma das penas. Caso não haja desígnios autônomos, faz-se a exasperação da pena.

Em caso de exasperação, aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até a metade.

*** Concurso material benéfico: aplica-se o cúmulo material, se este for mais favorável que a exasperação.

3. Crime continuado ou continuidade delitiva: vide artigo 71, do CP. Para explicá-lo existem 3 teorias: unidade real ou realidade (existe crime único em caso de continuidade delitiva); unidade jurídica ou mista (a continuidade forma um terceiro crime); ficção jurídica (trata-se de uma ficção, porque existem vários crimes, mas a lei prevê a unidade para fins de aplicação de pena). O código adotou a última.

O crime continuado pode ser simples (caput do artigo 70) ou qualificado (parágrafo único do artigo 70).

Exige-se pluralidade de condutas, de crimes da mesma espécie (a doutrina oscila entre dizer que se trata do mesmo tipo penal ou da afronta ao mesmo bem jurídico – prevalece a primeira), conexão temporal (a jurisprudência entende que não deve haver lapso superior a 30 dias), conexão espacial (mesma cidades ou, no máximo, cidades próximas), conexão modal (mesmo modus operandi), unidade de desígnios (quanto à intenção relacionada à reiteração criminosa – teoria objetiva e objetivo-subjetiva; o CP adotou a teoria objetiva – item 59 da exposição de motivos do CP, mas a jurisprudência tem aplicado a teoria objetivo-subjetiva).

No crime continuado qualificado, exige-se crimes dolosos, praticados contra vítimas diferentes e cometidos com violência ou grave ameaça.

Há aqui também o cúmulo material benéfico.

O crime continuado se diferencia do crime habitual (nesse há crime com o conjunto de vários atos, sendo que a prática isolada de um só ato não configura crime – diferença fundamental entre as duas figuras)".

(Professor e Delegado de Polícia Federal Márcio Alberto. Fonte: http://www.marcioalberto.com.br/)

Thursday 31 October 2013

SOBRE A TEORIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

            O controle de constitucionalidade é um sistema resultante de uma conjuntura positivista, respaldada pelas ideias do austríaco Hans Kelsen, no século XX, e é ligado principalmente à ideia da supremacia da Constituição sobre as demais normas. Argumenta o jurista que o direito regula sua própria criação, de forma que “uma norma jurídica regula o procedimento pelo qual outra norma jurídica é produzida” [1].
            Neste sentido, afirma que:[2]

         Devido ao caráter dinâmico do direito, uma norma vale porque e até ser produzida através de outra norma, isto é, através de outra determinada norma, representando esta o fundamento da validade para aquela. A relação entre a norma determinante da produção de outra norma produzida de maneira determinada pode ser representada com a imagem espacial do ordenamento superior e inferior.

            Desta forma, atribui Kelsen à norma o valor que a norma determinante o dá, partindo do pressuposto de que uma norma jurídica regula a criação de outra norma jurídica, criando assim o que num prisma espacial corresponderia a um escalonamento, ou, do alemão, Stufenbau.
            Assim sendo, podemos concluir que o ordenamento jurídico se trata de uma escala com diversas camadas normativas, e não um sistema de normas postas isonomicamente.
            Aduz ainda o jusfilósofo que no topo destas camadas estará a Constituição, concluindo que:[3]

[...]A Constituição, para ser modificada ou derrogada, deverá prescrever um procedimento diferente, mais complexo do que o procedimento legislativo comum; deve haver, ao lado da forma legal, uma forma constitucional específica.
           
            Neste sentido, vemos que deverá a Constituição ter uma especial proteção, pelo fato de ser a norma fundamental, ou a pedra angular sobre a qual é construindo todo o ordenamento jurídico. Por conseguinte, todas as demais normas têm sua validade justificada por esta carta maior, visto que aquela norma que a ela fugir será ilegítima, devendo ser afastada do ordenamento.
            Surge, portanto, o controle de constitucionalidade, podendo ser prévio ou preventivo, enquanto não tenha ainda a norma sido promulgada - ou repressivo, na intenção de afastar a eficácia e aplicação de determinada norma ilegítima.
            Tal controle repressivo será ser exercido, no Brasil, quando pelo Poder Judiciário, de forma difusa ou concentrada.


            Inicialmente surgiu o controle difuso de constitucionalidade nos Estados Unidos da América, quando, após ter perdido a eleição à Presidência do país em 1800 para o seu ex-Vice Presidente Thomas Jefferson, o então Presidente John Adams deixou nomeadas como juízes federais pessoas ligadas ao seu governo.
Ao assumir, porém, em 1801, Thomas Jefferson orientou ao seu recém-nomeado Secretário de Estado, e grande federalista, James Madison que não mais efetivasse a nomeação de uma das pessoas que haviam sido indicadas por Adams, chamada William Marbury.
Demandou, portanto, judicialmente Marbury em face de Madison, até que, dois anos após, no ano de 1803, manifestou-se o então Chief Justice John Marshal, da Suprema Corte americana, passando a tratar também do dever de “os tribunais, bem como os demais departamentos” [4] estarem vinculados à Constituição. [5]
            Seria, portanto, uma atividade usual e intrínseca à atividade jurisdicional a interpretação da Constituição, de forma que todo magistrados deveria exercer o controle de constitucionalidade no caso concreto.
            O controle concentrado de constitucionalidade teve seu surgimento da Áustria, quando sua Constituição de 1920 criou o Tribunal Constitucional, órgão exclusivo de controle de constitucionalidade.
Hans Kelsen, idealizador, afirmava que a Constituição, por sua supremacia, não poderia ser interpretada por qualquer pessoa ao ponto de permitir que normas fossem anuladas, sendo estas passíveis de anulação unicamente após o Tribunal Constitucional determinar desta forma [6], indo na direção oposta à opinião anteriormente proferida pela Suprema Corte americana.
Neste sentido, existiam ambas as vertentes, tendo o Brasil adotado um sistema de controle misto.
No Brasil, portanto, o controle constitucional concentrado é exercido por uma única corte, o Supremo Tribunal Federal, através de ações abstratas e diretas, ou seja, ações cujo objeto não passa da constitucionalidade ou não de determinado ato normativo, com efeitos erga omnes.
Para tal, os únicos legitimados ativos estão previstos no art. 103 da Constituição Federal de 1988, quais sejam:
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
            Já o controle difuso é aquele exercido por via incidental, no caso concreto, em processos que não têm a declaração de constitucionalidade ou não como objeto principal, mas dela necessitam para a tutela do direito. Neste sentido, terá efeitos apenas inter partes.
            Ainda, poderá o Supremo Tribunal Federal atuar no controle difuso, por via recursal.




[1] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J.Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. rev. da tradução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 103.
[2] KELSEN, Hans. op. cit.
[3] KELSEN, Hans. op. cit. p. 104.
[4] MARSHALL, John. Decisões constituintes de Marshall. Reimpressão fac-similar. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. 432 p. (Arquivos do Ministério da Justiça). Tradução de Américo Lobo; Apresentação de Nelson A. Jobim; Introdução de Josaphat Marinho.
[5] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 268.
[6] KELSEN, Hans. op. cit. p. 110.



(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)

SOBRE A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PONTOS

1.OBJETIVO

            A declaração da incompatibilidade daquele ato normativo com o sistema jurídico[1], ou com sua norma fundamental, a Constituição Federal, retirando, assim, sua eficácia.


2. OBJETO DA AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE E OS REQUISITOS EXIGIDOS PARA SUA ADMISSIBILIDADE

Leis ou atos normativos estaduais ou federais que gozem de abstração e generalidade, com indiscutível conteúdo normativo [2]. Neste sentido, poderão ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade resoluções administrativas dos tribunais, atos estatais de conteúdo meramente derrogatório, regimentos internos dos tribunais, emendas constitucionais, medidas provisórias, et cetera.
           

3. AS SÚMULAS E A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULAS VINCULANTES.

            Segundo Lenza[3], as súmulas não têm caráter geral e abstrato, como as leis. As súmulas vinculantes, por sua vez, conforme o art. 103-A da Constituição Federal, terão “efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.
            Todavia, tais súmulas têm o procedimento próprio de aprovação, revisão e cancelamento, conforme o §2.º do art. 103-A da Constituição, disciplinado pela Resolução n. 388 do Supremo Tribunal Federal, de forma que não caberá ação direta de constitucionalidade.


4. AS NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

            Segundo o entendimento da Suprema Corte no julgamento da ADIn 4.097[4]:

Ação direta de inconstitucionalidade. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário.

            Neste sentido, as normas constitucionais originárias são passíveis de interpretação, devendo o operador do direito utilizar das regras gerais da hermenêutica jurídica e das regras da hermenêutica constitucional para interpretá-las.


5. ATOS NORMATIVOS ANTERIORES À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

            Os atos anteriores à promulgação da Constituição Federal, que poderão ser recepcionados ou não pela Constituição Federal, podem ser alvo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, pois não há o que se falar em inconstitucionalidade, uma vez que estes atos não foram produzidos tendo por base a Constituição.


6. LEIS ORÇAMENTÁRIAS E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

O entendimento inicial acerca do assunto, conforme expressado pelo Min. Eros Grau no julgamento da ADIn 3.585[5], era de que a lei orçamentária é lei apenas no sentido formal, desprovida de generalidade e abstração.
Porém, segundo entendimento mais recente, vê-se que, caso haja um tema ou controvérsia constitucional levantada em abstrato, mesmo que seu objeto seja específico e seu objeto concreto, poderá o ato ser questionado por ação direta, conforme o entendimento da Suprema Corte no julgamento da ADIn 4.048-MC[6]:

Controle abstrato de constitucionalidade de normas orçamentárias. Revisão de jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...) Medida cautelar deferida. Suspensão da vigência da Lei n. 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008.


7. LEGITIMADOS A PROPOR AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.


 8. PERTINÊNCIA TEMÁTICA, LEGITIMADOS UNIVERSAIS E ESPECIAIS

            A pertinência temática representa para a ação direta elemento vinculado imediatamente à legitimidade ad causam[7]. Assim entende o Supremo Tribunal, nos termos da ADI 1.157-MC [8], em 2006:

Ação direta de inconstitucionalidade -- Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB) -- ausência de legitimidade ativa ad causam por falta de pertinência temática -- insuficiência, para tal efeito, da mera existência de interesse de caráter econômico-financeiro -- hipótese de incognoscibilidade -- ação direta não conhecida.


Dentre os nove legitimados, alguns são universais, pois qualquer assunto, em âmbito nacional, será pertinente para sua atuação, sendo estes legítimos, observada a amplitude de suas funções. É o caso do Presidente da República, da Mesa do Senado Federal, da Mesa da Câmara dos Deputados, do Procurador-Geral da República, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e do partido político com representação no Congresso Nacional.
            Outros, todavia, têm suas funções restritas, de forma que são legitimados para atuar apenas em alguns casos, situações que digam respeito ao seu campo de atuação. É o caso da confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, da Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e do Governador de Estado ou do Distrito Federal, os chamados legitimados especiais. Vê-se, neste sentido, o julgamento da ADI 1.507-MC-AgrR[9]:

A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembléias Legislativas e Governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação. Precedentes do STF: ADI 305 (RTJ 153/428); ADI 1.151 (DJ de 19-5-95); ADI 1.096 (LEX-JSTF, 211/54); ADI 1.519, julg. em 6-11-96; ADI 1.464, DJ de 13-12-96. Inocorrência, no caso, de pertinência das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ação direta.

            Há, portanto, como critério para constatar-se a legitimidade ad causam, para proposição da ação direta, o requisito da pertinência temática.


9. PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA E O ADVOGADO GERAL DA UNIÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

            O Procurador-Geral da República terá duas funções no decorrer da ADIn: custos legis e autor. Neste sentido, na condição de legitimado universal, poderá o chefe do Ministério Público da União ingressar com ação direta em face de atos normativos e leis federais ou estaduais. Simultaneamente, porém, terá o dever de atuar na função de custos legis, servindo de órgão fiscalizador do fiel cumprimento da lei.
Traz o §3.º, artigo 12-E da Lei n.º 9.860 de 1999, acerca de suas funções que: “O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações”. Não obstante, afirma Didier Jr.[10] que:

Nada obstante, ainda hoje, após a Constituição de 1988, parece prevalecer o entendimento que, independentemente de ter ajuizado a ação direta, deve o Procurador-Geral da República intervir no feito como fiscal da lei, podendo até opinar pela improcedência da postulação inicial.
           
Ao Advogado-Geral da União caberá defender o ato impugnado, de forma que se estabeleça, no processo, o contraditório, não se devendo olvidar de que o ato normativo detém presunção de legitimidade e constitucionalidade. Para tal, traz o art. 103, §3.º da Constituição que “quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado”.
            Viu-se, entretanto, no julgamento da ADI 23-SP, a não necessidade de contraditório quando tratar-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão.
            Segue, portanto, o Procurador-Geral da República como custos legis necessário no processo, podendo ainda cumular tal função com a de autor da demanda, devendo em todo caso manter-se em posição de imparcialidade, nos termos da ADI 97-QO: [11]

De feito, o Advogado-Geral da União, como curador especial, defende a presunção de constitucionalidade do ato normativo, ao passo que o Procurador-Geral da República defende a rigorosa observância da Constituição, ainda que, como fiscal da aplicação da lei, tenha que manifestar-se pela inconstitucionalidade do ato normativo objeto da ação direta. E -- note-se – essa posição de imparcialidade do fiscal da aplicação da lei que é o Procurador-Geral da República está preservada ainda quando é ele o autor da ação direta, certo como é que, mesmo ocupando essa posição nesse processo objetivo, pode ele, afinal, manifestar-se contra a inconstitucionalidade que argüiu na inicial.

            E o Advogado-Geral da União, por sua vez, será por via de regra o defensor da presunção de constitucionalidade do ato normativo. Vê-se, todavia, certa discrepância, visto que uma vez ajuizada a ADIn pela Presidência da República, será o AGU a atacar o ato normativo, situação na qual restará prejudicada sua defesa.


10. EFEITOS DA DECISÃO E A MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS

            Os efeitos serão, via de regra, erga omnes, obrigando a todos indistintamente. Serão, ainda, ex tunc, por tratar-se de ato ilegítimo, produzido fora da norma fundamental de validade, portanto, ato nulo. Terão, ainda, efeito vinculante para todo o Poder Judiciário e Administração Pública, conforme o §2.º do art. 102, Constituição Federal:

§ 2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Fica, portanto, de fora o Poder Legislativo, uma vez que sua vinculação culminaria num fenômeno de “fossilização da Constituição”[12]. Quanto ao efeito ex tunc, todavia, traz o art. 27 da Lei n.º 9.868 de 1999 a seguinte redação:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

            Neste sentido, em consonância com a dinâmica aferida pelo Direito Constitucional comparado[13], ao seguir a linha do direito germânico e ibérico, entendeu o legislador brasileiro por conferir ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade, observados os requisitos do motivo de segurança jurídica ou de excepcional interesse social e da votação por maioria de dois terços de seus membros.       


11. EFEITOS REPRISTINATÓRIOS E INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

            O instituto da repristinação, ou volta à validade de norma por revogação de norma que a revogou, é vedado no ordenamento jurídico brasileiro pelo §3.º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Lei de n.º 4.657 de 1942, que traz que “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.
            Vê-se, entretanto, a possibilidade de ocorrer fenômeno similar, valendo ressaltar que não idêntico, como efeito de decisão do Supremo Tribunal Federal que considera inconstitucional determinada norma.
            Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de norma são, via de regra, vinculantes, erga omnes e ex tunc. Neste sentido, temos que o efeito ex tunc se dá pelo fato de ser a norma declarada inconstitucional ilegítima, já que, consoante ao pensamento de Kelsen:[14]

         Devido ao caráter dinâmico do direito, uma norma vale porque e até ser produzida através de outra norma, isto é, através de outra determinada norma, representando esta o fundamento da validade para aquela. A relação entre a norma determinante da produção de outra norma produzida de maneira determinada pode ser representada com a imagem espacial do ordenamento superior e inferior. A que determina a produção é mais alta, e a produzida de modo determinado é mais baixa.

            Concluindo o autor ser a Constituição a norma fundamental sobre a qual deverá fundamentar-se toda e qualquer outra norma para que seja válida[15]. Portanto, a norma que não tem sua validade apoiada na norma fundamental será ilegítima e não terá qualquer eficácia.
            Temos, nesta linha, que quando uma norma que revogou outra é considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tal norma é declarada como sem qualquer efeito, podendo-se afirmar que a norma anterior nunca houvera sido revogada. Nisto consiste o que pela Suprema Corte brasileira foi intitulado de efeito repristinatório:[16]

Ação direta de inconstitucionalidade. Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade. Custas judiciais. Destinação a entidades privadas. Inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já manifestou, por diversas vezes, o entendimento de que é vedada a destinação dos valores recolhidos a título de custas e emolumentos a pessoas jurídicas de direito privado. Precedentes. Ação julgada procedente. Tendo em vista razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social, aplica-se o art. 27 da Lei n. 9.868/99, para atribuir à declaração de inconstitucionalidade efeitos a partir da Emenda Constitucional n. 45, de 31-12-2004.

            Ao suscitar tal questão, vemos à frente ainda outra peculiaridade: o que será feito caso a norma revogada padeça do mesmo ou outro vício de constitucionalidade. Neste sentido, tem entendido o Supremo Tribunal que o interessado deverá impugnar expressamente também a norma que tenha sido revogada, no intuito de que ela não volte a vigorar, conforme o entendimento utilizado no julgamento da ADI 3.148:[17]

Fiscalização normativa abstrata -- Declaração de inconstitucionalidade em tese e efeito repristinatório. A declaração de inconstitucionalidade in abstracto, considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 120/64 -- RTJ 194/504-505--ADI 2.867/ES, v.g.), importa em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória. A decisão do Supremo Tribunal Federal que declara, em sede de fiscalização abstrata, a inconstitucionalidade de determinado diploma normativo tem o condão de provocar a repristinação dos atos estatais anteriores que foram revogados pela lei proclamada inconstitucional. Doutrina. Precedentes (ADI 2.215-MC/PE, rel. min. Celso de Mello, Informativo/STF n. 224, v.g.). Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora. Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual n. 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogados.

            Será, portanto, possível, a declaração de inconstitucionalidade de toda uma cadeia de normas com uma única decisão, ou declarada a inconstitucionalidade por arrastamento[18] desde que tais normas hajam sido promulgadas posteriormente à Constituição Federal, caso contrário não seriam passíveis de inconstitucionalidade, conforme o entendimento da Suprema Corte.
            Inobstante, conforme a teoria kelseniana, o direito regula a criação do próprio direito, de forma que uma norma é valida por estar fundamentada em outra norma válida. Traz, portanto, Lenza[19], que caso uma norma seja declarada inconstitucional, todas as demais normas que nesta se fundamentam serão consequentemente inconstitucionais.


12. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR E MANDADO DE INJUNÇÃO:  DISTINÇÕES E SEMELHANÇAS.

            Segundo Mazzei[20], há diferenças quanto aos pressupostos, à competência, à legitimidade ativa, ao objeto e ao resultado desejado.
            O mandando de injunção é um instrumento de amparo a um direito subjetivo constitucionalmente assegurado ou mesmo que não esteja na Constituição, que diga respeito a prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania. Portanto, é necessário que haja uma omissão dos poderes em legislar e regulamentar o exercício desse direito, tratando sempre, portanto, de normas constitucionais de eficácia limitada.
                        A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por sua vez, é um instrumento de combate à chamada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, descrita pelo alemão Karl Loewenstein[21] em sua obra Verfassungslehre, na qual traz a ontologische klassifierung der Verfassungen (classificação ontológica da Constituição).
Divide Loewenstein as constituições em três tipos: normative Verfassung, nominalistische Verfassung e semantische Verfassung. A normative Verfassung traz uma ideia de concretude e efetividade das normas constitucionais. A nominalistiche Verfassung estaria em um sistema em que a constituição não teria qualquer valia, não sendo suas normas implementadas. Já a semantische Verfassung, por sua vez, seria a constituição meramente simbólica, ou semântica, sem qualquer intenção de vigorar.
O constituinte brasileiro, portanto, no intuito de que nossa Carta Maior seja normativa e não meramente nominativa, previu, no art. 103, §2.º, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal poder declarar a “inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional”. Tal inconstitucionalidade, neste sentido, deverá ser declarada através de ação direta.
Para tanto, faz-se necessário que fique constatado simplesmente a existência de direito subjetivo prevista na Constituição que se encontre inviabilizado de ser exercitado, por culpa de uma omissão normativa que a regulamente ou integre, de forma que tratará sempre, de forma igual ao mandado de injunção, de normas constitucionais de eficácia limitada.
Não obstante, calha mencionar a distinção quanto à competência. A competência para apreciar mandado de injunção está difundida constitucionalmente entre os diversos tribunais superiores e os tribunais estaduais, enquanto para apreciação de ação direta será competente unicamente o Supremo Tribunal Federal, por previsão do art. 102, I, a.
A legitimidade ativa para o mandado de injunção é de qualquer sujeito de direito, cujo direito haja sido inviabilizado por conta de omissão normativa, sendo possível inclusive ser impetrado o mandado de injunção coletivo. Já a legitimidade para ação direta de inconstitucionalidade por omissão é exclusiva dos nove legitimados expostos no art. 103 da Constituição Federal.
Ainda, conforme Mazzei, o objeto do mandado de injunção é simplesmente resolver a situação de insegurança, ou seja, unicamente o caso concreto, que houver sido criado pela omissão. O objeto da ação direta, por sua vez, seriam dois constitucionalmente previstos: cientificar o Poder Legislativo de sua inércia; ou, no caso de se tratar da Administração Pública, estabelecer que esta emita no prazo de 30 dias o ato normativo.
Vê-se, neste sentido, a impossibilidade de o Poder Judiciário estabelecer que o Poder Legislativo produza a regulamentação, uma vez que estaria cometendo ingerência na atividade legiferante, exorbitando suas funções.
Pode-se ainda afirmar que no mandado de injunção, o resultado esperado é o amparo ao exercício do direito subjetivo, enquanto na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, é o amparo à efetividade constitucional[23], de forma abstrata.


13. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

A ação direta de inconstitucionalidade interventiva é o meio pelo qual se dá a intervenção federal nos estados-membros. É de legitimidade ativa exclusiva do Procurador-Geral da República, e deverá ser promovida apenas no intuito de, segundo o art. 34 da Constituição Federal: prover, por meio de decisão do Supremo Tribunal, a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis descritos no inciso VII do art. 34, quais sejam:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.


14. FINALIDADE, NATUREZA E LEGITIMAÇÃO ATIVA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA

Sua finalidade é a defesa da ordem jurídica e do regime democrático, por meio da provisão de lei federal, ordem ou decisão judicial ou assegurando os princípios constitucionais sensíveis retrocitados.
Segundo Moraes[1], a ADI interventiva tem dupla finalidade: a de declarar a lei ou o ato normativo violador dos princípios constitucionais sensíveis inconstitucional, sendo esta a finalidade jurídica, e a de decretar a intervenção federal no estado-membro ou Distrito Federal.
Ainda conforme o autor, a ADI interventiva se trata de uma “intervenção provocada por requisição”, que, apesar de trazer a Constituição em seu art. 36, inciso III, depender de provimento de representação do Procurador-Geral da República, não perde a natureza de ação, visto ser, ainda, exercício do direito de ação.
A legitimação ativa está expressa ainda no inciso III do art. 36, quando traz que: “a decretação da intervenção dependerá de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal”, de forma que é exclusiva do chefe do Ministério Público da União.






[1] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 286.
[2] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 763.
[3] LENZA, Pedro. op.cit. p. 288.
[4] ADI 4.097-AgR, rel. min. Cezar Peluso,  julgamento em 8-10-2008, DJE de 7-11-2008.
[5] "As Leis n. 424 e 887 consubstanciam, na verdade, meros atos administrativos. Entendo que no caso há ato concreto, lei-medida. O que no direito alemão é conhecido como Massnahmegesetz; conceito ao qual me referi no julgamento de outras duas ações diretas: ADI n. 3.573, de que sou Relator para o acórdão, sendo Relator originário o Ministro Carlos Britto, julgamento de 1º-12-05, e ADI 3.540/MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 3-2-06. Trata-se de lei apenas em sentido formal, lei que não é norma jurídica dotada de generalidade e abstração. Lei que não constitui preceito primário, no sentido de que se impõe por força própria, autônoma. O entendimento desta Corte é firme no sentido de que os atos desprovidos de generalidade e abstração não são passíveis do controle abstrato." (ADI 3.585, rel. min. Eros Grau, decisão monocrática, julgamento em 14-2-06, DJ de 20-2-06).
[6]  ADI 4.048-MC, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-5-2008, DJE de 22-8- 2008.
[7] DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paulo Sarno. OLIVEIRA, Rafael. In: DIDIER JR., Fredie. Ações Constitucionais. 2. ed. rev. e atual. Salvador: Jus Podium, 2007. p. 346-347.
[8]  ADI 1.157-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 1º-12-1994, DJ de 17-11-2006.)
[9]  ADI 1.507-MC-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 3-2-1997, DJ de 6-6-1997.
[10] DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paulo Sarno. OLIVEIRA, Rafael. op. cit.p. 361.
[11] ADI 97-QO, voto do rel. min. Moreira Alves, julgamento em 22-11-1989, DJ de 30-3-1990.
[12] Cf. Rcl 2617, Inf. 386/STF.
[13] MENDES, Gilmas Ferreira. Processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: uma proposta de projeto de lei, disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_06/processo_julgamento.htm>.
[14] KELSEN, Hans. op. cit. p. 103.
[15] KELSEN, Hans. op. cit.
[16] ADI 3.660, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 1 -3-2007, DJE de 9-5-2008.
[17] ADI 3.148, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2006, DJ de 28-9-2007.
[18] "Extensão de inconstitucionalidade a dispositivos não impugnados expressamente na inicial. Inconstitucionalidade por arrastamento”. (ADI 2.982-ED, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 2-8-2006, DJ de 22-9-2006.)
[19] LENZA, Pedro. op.cit. p. 307-308.
[20] MAZZEI, Rodrigo Reis. Mandado de Injunção. In: DIDIER JR., Fredie. Ações Constitucionais. 2. ed. rev. e atual. Salvador: Jus Podium, 2007. p. 160.
[21] LOEWENSTEIN, Karl. Verfassungslehre. Übers. von Rüdiger Boerner. 4. Aufl., unveränd. Nachdr. der 3. Aufl. - Tübingen: Mohr Siebeck, 2000.
[22] MAZZEI, Rodrigo Reis. op.cit.
[23] MORAES, Alexandre de. op. cit. p. 806.




(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)