1. NATUREZA
Os embargos de terceiro, previsto no
Código de Processo Civil em seus arts. 1.046 e seguintes, são demanda que
existe com o fito de proteger a posse e o direito real de garantia. Para NELSON
NERY JR.[1], são procedimento
especial sumário.
Enquanto ação possessória, objetiva
proteger a posse do esbulho ou turbação advindo de ato constritivo judicial
(art. 1.047, I, CPC). Para ARAKEN DE ASSIS[2],
poder-se-ia estender tal proteção à propriedade, por “ampliação” interpretativa,
vez que assim é feito no processo penal[3], em
casos de sequestro.
Enquanto ação para defesa da preferência
do credor titular de direito real de garantia (art. 1.047, II, CPC), são
legítimos para opor os embargos de terceiro os credores indicados no art. 1.422
do Código Civil, quais sejam: hipotecário, pignoratício e anticrético. Neste
caso, a ação tem por objetivo proteger o direito de preferência do credor
frente àqueles créditos de preferência menor.
Calha ainda ressaltar que, conquanto
haja doutrina que defenda a tese, os embargos de terceiro não são espécie de
intervenção de terceiro, porquanto não transformam o terceiro em parte,
conforme leciona ARAKEN DE ASSIS[4].
Cumpre, assim, analisar os pressupostos
gerais e específicos dos embargos de terceiro.
2. PRESSUPOSTOS
GERAIS E ESPECÍFICOS DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
2.1. COMPETÊNCIA
A regra, nos embargos de terceiro, está
posta no art. 1.049 do CPC, que define como competente para apreciá-los o mesmo
Juízo que determinou a constrição, seguindo o raciocínio do art. 109 do CPC[5].
Ainda, deverão correr em autos distintos
do processo principal, devendo ser apensados a este caso os embargos tenham por
objeto a totalidade dos bens nele penhorados, vez que o desenvolvimento do
processo principal dependeria por completo daquele incidente[6].
Há, contudo, situações que excepcionam a
regra.
Na execução por carta, entendeu o
Superior Tribunal de Justiça que, caso não hajam sido desde logo indicados na
carta os bens a serem penhorados e a penhora seja realizada pelo oficial de
forma livre, é competente para apreciar os embargos o Juízo deprecado[7], visto
que o oficial de justiça é tido como extensão do órgão jurisdicional. Havendo,
assim, o juízo deprecante indicado os bens a serem penhorados, a este compete o
processamento dos embargos de terceiro[8].
Os embargos de terceiro opostos por ente
federal em face de atos constritivos da Justiça Estadual serão apreciados pela
Justiça Federal[9],
pois a Justiça Estadual não tem competência, fora dos específicos casos de
delegação (art. 109, §3.º, Constituição da República Federativa do Brasil),
para apreciar causas na qual a União figurar como parte. Tal fato se dá por um
simples critério de abrangência ou predominância do interesse, de forma que não
se pode olvidar que a União é formada pelos Estados, Municípios e Distrito
Federal, e seus interesses dizem respeito a todos. Neste sentido, não poderia
um dos Estados julgar interesses dos demais.
Não obstante, em se tratando de
competência absoluta, não há conexão, devendo os processos correr separadamente.
Assim entendeu o STJ, decidindo que, em sendo oposto embargos de terceiro por
ente federal contra ato constritivo da Justiça Estadual, devem os processos
correr em separado – o processo principal continuará na Justiça Estadual,
enquanto os embargos correrão na Justiça Federal[10].
Quanto à Justiça do Trabalho, entendeu o
Supremo Tribunal Federal que esta é competente para apreciar os embargos de
terceiro resultantes de seus atos[11].
Nas hipóteses de delegação da competência
federal para a Justiça Estadual, com fulcro no art. 109, §3º da Constituição da
República[12]
e no art. 15 da Lei de n.º 5.010 de 1966[13],
entende o STJ que a própria Justiça Estadual será competente para processar e
julgar os embargos de terceiro resultantes de seus atos[14].
Há ainda a possibilidade de estar o
processo principal em grau de recurso, situação na qual será competente para
julgar eventuais embargos de terceiro o juízo a quo[15].
Diante de todo o exposto, é importante memorar
que conforme o STJ, por interpretação do art. 113, § 2.º do CPC, “a incompetência absoluta não é causa de extinção do
feito sem julgamento de mérito” [16].
2.2.
LEGITIMIDADE NOS EMBARGOS DE TERCEIRO
2.2.1.
LEGITIMIDADE ATIVA: TERCEIRO
Tem legitimidade para opor tais embargos
o terceiro, que pode ser: senhor e possuidor, ou apenas possuidor (art. 1.046,
§1.º, CPC); cônjuge ou companheiro, pelos bens próprios ou da meação; credor
hipotecário, pignoratício ou anticrético; sociedade, em penhora de cotas[17];
terceiro hipotecante que não faça parte da relação processual[18].
Outrossim, mesmo aquele que seja parte no processo, caso tenha constritos bens
que sejam intangíveis por conta do título de aquisição ou qualidade da posse,
tem legitimidade ativa (art. 1.046, § 2.º, CPC).
Para ARAKEN DE ASSIS, seria terceiro
aquele que: a) não está no título executivo; b) não se sujeita aos efeitos do
título; c) não integra a relação processual, ainda que ilegitimamente[19]. Neste
sentido, é considerado terceiro o assistente simples, motivo pelo qual tem “legitimidade
para opor embargos de terceiro, dado que não é parte no processo, mas simples
interveniente” [20].
A posse a ser defendida nos embargos
poderá ser aquela direta (imediata) ou a indireta (mediata). Havendo possuidor
mediato e imediato simultaneamente (verbi
gratia, locador e locatário), a circunstância ensejará a possibilidade de
legitimidade concorrente.
A propriedade por si só, no entanto, não
é tutelável via embargos de terceiro, de forma que restará ao nu proprietário “as
ações reivindicatória e negatória, conforme o caso” [21].
Na hipótese de cabimento prevista no
art. 1.047, II do CPC, entretanto, não há que se falar em posse, pois os
embargos de terceiro por credor hipotecário, pignoratício e anticrético não
defendem a posse, mas o direito de preferência contra os créditos de
preferência inferior.
Quanto à alegação de posse, entende o
STJ que o compromissário em contrato de compra e venda de imóveis terá
legitimidade para opor embargos de terceiro para resguardar o imóvel de ato
constritivo judicial ainda que não haja registrado tal contrato [22].
O cônjuge ou companheiro, por sua vez,
terá legitimidade para opor embargos de terceiro em defesa de sua meação ou em
defesa de seu patrimônio reservado. Calha frisar que, consoante a
jurisprudência do STJ, ambos possuem dupla legitimidade: para os embargos de
terceiro e para embargos do devedor, quando pretender discutir o próprio débito
exequendo [23].
O herdeiro, por força do art. 597 do CPC
[24], é
também responsável pelo pagamento das dívidas do devedor falecido. Tal
responsabilidade, contudo, é limitada pelo princípio
da limitação da responsabilidade às forças herança. Caso o herdeiro tenha
constritos bens que extrapolem o valor do quinhão da herança, terá também
legitimidade para opor embargos de terceiro em defesa do patrimônio próprio.
Repise-se que o herdeiro, caso parte no
processo principal, não será mais terceiro, não podendo, assim, opor os
embargos [25].
Reforça a tese o fato de que, sendo o herdeiro parte, mesmo a impenhorabilidade
de imóvel herdado este deverá alegar no processo principal [26].
Não obstante, entende o STJ que herdeiro
de sócio falecido não tem legitimidade para embargar a penhora de bens da
sociedade, pois sua herança é das quotas sociais, e apenas após a dissolução
(total ou parcial) da empresa [27].
Neste sentido, devido à existência de
tantas peculiaridades quanto à legitimidade ativo nos embargos de terceiro, é
aceita a fungibilidade entre os embargos de terceiro e do devedor. O nomen iuris dado pela parte será
irrelevante, podendo o juiz converter os embargos de devedor opostos por
terceiro, e. g., em embargos de
terceiro et cetera. Exige, no
entanto, a observância da tempestividade suficiente relativamente à ação ideal [28].
2.2.2.
LEGITIMIDADE PASSIVA
Legítimo para ocupar o polo passivo da
demanda será o exequente. Quanto a isto haverá unicamente uma ressalva: quando houver
sido o executado a indicar bem de outrem (art. 652, §3.º do CPC), será caso de
litisconsórcio passivo.
2.2.3.
PARTICIPAÇÃO DOS CÔNJUGES NOS EMBARGOS DE TERCEIRO (ART. 10, § 1.º, I, CPC)
Por força do art. 10, §1.º, I do CPC [29],
cuidando os embargos de constrição de bens imóveis, a existência de cônjuges
ensejará litisconsórcio passivo e ativo nos embargos de terceiro. Quanto ao
embargante, haverá litisconsórcio ativo facultativo, vez que ninguém pode
depender de outrem para estar em juízo[30], em
respeito ao princípio da inafastabilidade
da jurisdição (art. 5.º, XXXV, CRFB). Quanto ao embargado, será hipótese de
litisconsórcio passivo necessário, caso, inclusive, de intervenção iussu iudicis, prevista no art. 47,
parágrafo único do CPC [31].
3. PRAZO PARA
OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
O prazo para oposição dos embargos de
terceiro são diversos para os atos constritivos em sede de execução e em
processo de conhecimento.
Afirma NERY JR. que, por força do art.
5.º, XXXV da Constituição da República, eventual ameaça à posse já ensejaria o
início do prazo para sua tutela por embargos de terceiro [32],
firmando o Código de Processo Civil, em seu art. 1.048, como termo final no
processo de conhecimento, o trânsito em julgado da sentença.
Não obstante, ressalta DONIZETTI que, quando
se tratar de processo sincrético, os embargos de terceiro serão cabíveis mesmo
após o trânsito em julgado da sentença, uma vez que o processo apenas será encerrado
com a satisfação da obrigação [33].
No processo de execução, por sua vez,
estipula o Código de Processo Civil cinco dias para o prazo, a contar da
arrematação, adjudicação ou remição. Contudo, o STJ tem se utilizado, para o
caso, de interpretação extensiva [34].
Entende-se que não se pode exigir de tal forma prazo de terceiro, alheio à
relação processual. In litteris:
PROCESSO
CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PRAZO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA PELO TERCEIRO
EMBARGANTE DA CONSTRIÇÃO. ART. 1.048, CPC. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.
I
- Na linha da jurisprudência desta Corte, o possuidor com justo título tem
direito de ajuizar embargos de terceiro para defesa de sua posse, tendo início
o prazo com o efetivo ato de turbação.
II
- Tendo o terceiro possuidor tomado conhecimento da constrição quando do
mandado de imissão na posse, desse dia conta o qüinqüídio previsto no art.
1.048, CPC. (STJ - REsp: 345997 RO 2001/0111105-2, Relator: Ministro SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/02/2002, T4 - QUARTA TURMA, Data de
Publicação: DJ 15.04.2002 p. 227).
Estabelece, porém, o Código de Processo
Civil, que o termo final será, necessariamente, anterior à assinatura da carta
de arrematação.
4. OBJETO DOS
EMBARGOS DE TERCEIRO
Nos embargos de terceiro, tem-se por
objeto ato judicial constritivo. Quanto a constrição incide sobre crédito, no
entanto, mostra-se a doutrina controversa: caberiam embargos de terceiro em
face do ato? A dúvida reside, a bem da verdade, no entendimento acerca da
natureza da ação.
A
priori, tem-se por consenso a
inviabilidade de haver posse de coisas incorpóreas, tais como o crédito.
Partindo deste ponto, PONTES DE MIRANDA
afirma serem possíveis os embargos de terceiro, sob o argumento de não se
tratarem de ação estritamente possessória. ARAKEN DE ASSIS, por sua vez, nega
tal possibilidade, alegando que são os embargos ação possessória, e, portanto,
não podem tutelar créditos, insuscetíveis de posse [35].
Gize-se, ainda, que o STJ entende pela
impossibilidade de impetração de mandado de segurança quando cabíveis embargos
de terceiro [36].
5. VALOR DA
CAUSA
O valor da causa, nos embargos de
terceiro, está vinculado ao valor que será revertido da expropriação do bem
constrito para o pagamento da dívida [37].
Neste sentido, temos que, sendo o bem de
valor inferior à divida, todo o valor do bem seria absorvido, motivo pelo qual
o valor da causa seria o valor do bem.
Sendo o bem de valor superior à dívida,
apenas parte dele seria revertido para o pagamento, motivo pelo qual deverá, no
caso, o valor da dívida ser o mesmo do valor da causa [38].
Ressalte-se que, tratando-se de embargos
opostos por cônjuge em defesa de sua meação, o valor da causa deverá ser a
metade do valor do bem, vez que seria a parte de seu direito. Caso, ainda
assim, a dívida for inferior ao valor do bem, ter-se-á por valor da causa o
valor da dívida.
6. PROCEDIMENTO
DOS EMBARGOS DE TERCEIRO
6.1. INSTAURAÇÃO
E DESENVOLVIMENTO
A petição inicial dos embargos de
terceiro deverá seguir os requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, e
virá acompanhada de prova sumária de posse. Caso a prova a ser produzida seja
testemunhal, deve constar da inicial o respectivo requerimento para sua
produção, que deverá ser em audiência preliminar marcada pelo juiz. Ainda na
petição inicial o embargante deverá oferecer o rol de testemunhas, sob pena de
preclusão do direito de produzir prova testemunhal [39].
Suficientemente comprovada a posse,
poderá o embargante requerer a antecipação dos efeitos da tutela definitiva,
mediante prestação de caução pessoal ou real, consoante o art. 1.051 do Código
de Processo Civil. Para o Superior Tribunal de Justiça, tal caução poderá ser
dispensada ope judice[40],
caso se consta a ausência de possibilidades financeiras do embargante, em
respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Deferida a tutela antecipada, ARAKEN DE
ASSIS entende que não caberá pedido de sequestro, situação na qual haveria
desde já o desapossamento do bem e apossamento pelo dono hipotético [41].
É possível que haja a rejeição liminar
dos embargos por defeitos da petição inicial, situação na qual o juiz, após
concessão do prazo de dez dias para saneamento da petição (art. 284 do CPC) e
caso não sanado o defeito, extinguir os embargos sem julgamento do mérito (art.
267, I do CPC).
Deferida a inicial, o embargado sem
procurador nos autos do processo principal será citado pessoalmente, conforme
ordena o art. 1.050, §3.º do CPC. Possuindo procurador nos autos do processo
principal, todavia, entende DONIZETTI que, por exclusão, será citado na pessoa
do advogado, por publicação do despacho no órgão oficial [42].
Propostos os embargos, além dos efeitos
do art. 219 do CPC, no caso de citação, os embargos terão o condão de suspender
parcial ou totalmente o processo principal. Caso todos os bens sejam embargados,
o processo será totalmente suspenso. Caso apenas parte dos bens penhorados
sejam embargados, o processo será suspenso quanto àqueles bens.
6.2. REAÇÃO DO
EMBARGADO
O embargado responderá no prazo de dez
dias, sob pena de revelia, podendo apresentar contestação ou exceção.
Outrossim, todas as modalidades de intervenção de terceiros são cabíveis nos
embargos de terceiro [43].
Na contestação, é incabível alegar
fraude contra credores, se o negócio ainda
não foi desconstituído em ação pauliana, conforme a Súmula 195 do STJ. É
cabível ao embargado, todavia, alegar
fraude à execução, vez que esta pode ser reconhecida incidentalmente [44].
Poderá o embargado indicar provas. Caso
documentais, deverão ser indicadas na oportunidade da contestação. Caso
testemunhais, poderão ser indicadas até a instrução.
Calha repisar que aquelas indicadas pelo
embargante na inicial têm o fito único de influenciar eventual decisão liminar [45].
6.3. RITO DOS
EMBARGOS DE TERCEIRO
Prevê o art. 1.053 do CPC que, após o
prazo da contestação, segue-se o rito do processo cautelar.
6.4. SUCUMBÊNCIA
NOS EMBARGOS DE TERCEIRO
Nos embargos de terceiro, a sucumbência
segue a regra usual, no sentido de que “deve-se considerar que é responsável
pelas despesas processuais aquele que tiver dado causa à instauração do
processo” [46]
(princípio da causalidade). Quando o bem houver sido indicado pelo exequente ou
constrito em penhora livre pelo oficial de justiça, o embargado será o
responsável pelo pagamento. Restando, porém, improcedente a ação, será o
embargante condenado ao pagamento do custo final do processo. Contudo, calha
destacar algumas peculiaridades.
Primeiramente, cumpre observar que,
sendo o bem constrito por resultado de penhora livre por parte do oficial de
justiça exsurge a dúvida a respeito da causalidade. Se não foi o embargado que
indicou o bem à penhora, como pode ele ser responsabilizado? A resposta para a
indagação pode ser encontrada nos arts. 475-O, I, e 574 do Código de Processo
Civil.
Quanto aos atos executórios, tem o
exequente responsabilidade objetiva. Neste sentido, leciona DIDIER JR. que
eventuais “prejuízos indevidos causados ao executado haverão de ser ressarcidos
pelo exequente, independentemente de culpa” [47],
porquanto a execução corre no interesse do credor.
Portanto, caso o oficial de justiça, em
penhora livre, constrinja bens indevidos, o embargado terá o ônus da
sucumbência mesmo sem culpa pela constrição.
Neste caso, afirma DONIZETTI que tal
ônus não recairá sobre o embargado quando este reconhecer prontamente o direito
do embargante [48].
Por fim, caso o bem haja sido
indevidamente constrito por ausência de assentamento no Cartório de Registro de
Imóveis, a culpa será cristalinamente do embargante, pois era sua obrigação
haver realizado o registro.
7. MÉRITO NOS
EMBARGOS DE TERCEIRO
Sendo os embargos opostos pelo possuidor
direto (locatários etc.), afere-se se
os bens do devedor em poder de terceiros são passíveis de ato executivo (art.
592, CPC[49]).
Havendo sido os embargos opostos pelo
titular de direito real de garantia, este poderá alegar a ausência de intimação
da penhora ou hasta (arts. 615 e 698, CPC) ou a existência de outros bens
penhoráveis [50].
A cognição nos embargos de terceiro,
como visto, é sumária, limitando-se ao reconhecimento da posse ou do direito.
Neste sentido, direito material não é prejudicado pela falta de utilização ou
pela improcedência dos embargos de terceiro [51].
8. NATUREZA DA
SENTENÇA NOS EMBARGOS
Para ARAKEN DE ASSIS, a sentença, na
ação de embargos de terceiro, é constitutiva negativa, pois visa desconstituir
situação jurídica formada, qual seja: a constrição do bem. O autor ressalta,
todavia, o fato de exsurgirem da sentença outros efeitos, inclusive ululante
força mandamental [52].
[1] NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa
Maria de Andrade. Código de processo civil comentado: e legislação
extravagante. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2003. p. 1189,
[2] ASSIS, Araken de. Manual de
Execução. 16. Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
p. 1379.
[3] Código de Processo Penal. Art.
129. O seqüestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.
[4] ASSIS, Araken de. Op. cit.,
p. 1380.
[5] DIDIER JR., Fredie. Curso de
direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de
conhecimento. 16.ª Ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2014.
p. 182.
[6]
ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 1381.
[7] STJ. CC 24-SP.
[8] STJ. CC 71-MT.
[9] STF. RE 88.688-SP.
[10] STJ. CC 93.969-MG.
[11] RE 126.681-RJ.
[12] Art. 109. § 3º - Serão
processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados
ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência
social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal,
e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam
também processadas e julgadas pela justiça estadual.
[13] Art. 15. Nas Comarcas do
interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes
Estaduais são competentes para processar e julgar: I - os executivos fiscais da
União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas
respectivas Comarcas; II - as vistorias e justificações destinadas a fazer
prova perante a administração federal, centralizada ou autárquica, quando o
requerente fôr domiciliado na Comarca; III - os feitos ajuizados contra
instituições previdenciárias por segurados ou beneficiários residentes na
Comarca, que se referirem a benefícios de natureza pecuniária; IV - as ações
dequalquer natureza, inclusive os processos acessórios e incidentes a elas
relativos, propostas por sociedades de economia mista com participação
majoritária federal contra pessoas domiciliadas na Comarca, ou que versem sôbre
bens nela situados.
[14] STJ. CC 34.513-MG.
[15]
ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 1383.
[16] STJ. REsp 100.766-SP.
[17] STJ. REsp 67.059-PR.
[18] STJ. REsp 49.550-RO.
[20]
NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit. p.
1185.
[21] ASSIS, Araken de. Op. cit.,
p. 1385.
[22] Súmula 84.
[23] STJ. REsp 11.169-SP.
[24] Art. 597. O espólio responde
pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por
elas na proporção da parte que na herança lhe coube.
[25] STJ. REsp 220. 731-SP.
[26] STJ. REsp 1.039.182-RJ.
[27] STJ. REsp 811.627-PB.
[28] STJ. EREsp 98.484-ES.
[29] Art. 10. § 1.º. Ambos os
cônjuges serão necessariamente citados para as ações: I - que versem sobre
direitos reais imobiliários.
[30]
DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 356-362.
[31] DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 363.
[32] NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit. p.
1189.
[33] DONIZETTI, Elpídio. Curso
didático de direito processual civil. 16. ed. rev., ampl. e atual.
Especialmente de acordo com as Leis n.ºs. 12.424/2011 e 12.431/2011. São Paulo:
Atlas, 2012. p. 1340.
[34]
DONIZETTI, Elpídio. Op. cit., p.
1340.
[35] ASSIS, Araken de. Op. cit.,
p. 1387.
[36] STJ. RMS 10.096-BA.
[37] STJ. REsp 38.239-SP.
[38] STJ. REsp 47.140-0-PE.
[39] STJ. REsp 362.504-RS.
[40] STJ. REsp 475. 156-SC.
[41] ASSIS, Araken de. Op. cit.,
p. 1400.
[42] DONIZETTI, Elpídio. Op. cit.,
p. 1342.
[43] ASSIS, Araken de. Op. cit.,
p. 1407.
[44]
STJ. REsp 131.587-RJ.
[46] CÂMARA, Alexandre Freitas.
Lições de direito processual civil. v. 1. 9. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2003. p. 158.
[47] DIDIER JR., Fredie. CUNHA,
Leonardo Carneiro da. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso
de direito processual civil: execução. 6. Ed. rev., ampl. e atual. Salvador:
Editora Juspodivm, 2014. p. 61.
[48] DONIZETTI, Elpídio. Op. cit., p. 1344.
[49] Art. 592. Ficam sujeitos à execução
os bens: III - do devedor, quando em poder de terceiros.
[51] STJ. AgRg 88.561-AC.
[52]
ASSIS, Araken de. Op. cit., p.
1411-1412.
