A TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E O ART. 840, §1º DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS

As normas jurídicas têm em sua estrutura preceitos e sanções (para alguns autores apenas as normas de conduta), ou uma proposição hipotética normativa (Rechtsfolge) [1] e uma consequência jurídica para a ocorrência da hipótese. No plano dos fatos, é considerado jurídico aquele fato que se amolda à hipótese normativa, e, portanto, “repete, no plano dos comportamentos efetivos, aquilo que genericamente está enunciado no modelo normativo” [2].

O jurista alemão Karl Engisch sintetizou de forma clara e precisa tal fenômeno, posteriormente chamado “subsunção” [3]:

Assim como os juízos hipotéticos no sentido lógico são constituídos por conceitos, de igual modo o são a prótase e apódose de um imperativo jurídico condicional. Por isso, a ‘hipótese legal’ e a ‘consequência jurídica’ (estatuição), como elementos constitutivos da regra jurídica, não devem ser confundidos com a concreta situação da vida e com a consequência jurídica concreta, tal como esta é proferida ou ditada com base naquela regra, Para maior clareza, chamamos por isso ‘situação de fato’ ou ‘concreta situação da vida’ à hipótese legal concretizada. [4]

Assim ocorre no direito tributário, caso em que o fato jurídico é chamado de fato gerador, a “situação jurígena que ocorre no mundo real, instaurando relações jurídicas” [5]. Em sua obra ‘Hipótese de Incidência Tributária’, Geraldo Ataliba introduziu no direito brasileiro a divisão entre a hipótese de incidência (hipótese objetivamente prevista na lei) e o fato imponível (fato concreto, ocorrido no mundo das coisas) ^[6].

No campo do direito penal temos o mesmo fenômeno, talvez ainda mais visível. O crime é um fato típico, ilícito (antijurídico) e culpável ^[7]. Por tanto, é crime toda ação ou omissão humana (portanto, fato) que se amolda à hipótese prevista em norma penal [8]. Nesta área, o fato jurídico é intitulado “crime” e a hipótese normativa “tipo penal”.

Da mesma forma ocorre em toda e qualquer área do vasto campo do Direito. Há uma hipótese normativa que, quando subsumível a um fato social, o torna fato jurídico. Por isso, “os fatos e relações sociais só têm significado jurídico inseridos numa estrutura normativa” [9].

Havendo o amoldamento de um fato a uma norma – ressalte-se que norma, regra ou princípio, não é o mesmo que texto normativo [10] –, serão produzidos os efeitos por ela estipulados como consequência jurídica, quase sempre gerando daí relações jurídicas (ressalve-se a defesa de alguns autores sobre a inocorrência de tal fenômeno com normas de organização [11]).

As relações jurídicas, por sua vez, são constituídas por sujeitos, fato (que os vincula) e objeto (“a razão de ser do vínculo constituído” [12]). Neste contexto surgiram os elementos da ação: partes, pedido e causa de pedir; bem como as condições da ação: legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir [13].

Para a doutrina processualista, contudo, constitui a causa de pedir não apenas o fato jurídico (fato imponível a um preceito normativo), mas também os fundamentos jurídicos do pedido, que seriam simplesmente a consequência da subsunção, ou, para Didier Jr., “a relação jurídica substancial deduzida” [14] que se criou dos fatos.

Extrai-se tal interpretação do art. 282, inciso III, do Código de Processo Civil, que prevê que “a petição inicial indicará (...) o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”.

Portanto, o fundamento jurídico seria um complemento para a afirmação “à vista dos fatos (jurídicos), surgiu uma relação (jurídica), que deu ao autor direito a -”. Uma espécie de introito do pedido (objeto), motivo pelo qual afirma Daniel Amorim Assumpção Neves que “fundamento jurídico é o liame jurídico entre os fatos e o pedido” [15]. A relação gerada, a afirmação de uma situação jurídica ativa e uma passiva [16].

Assim, há a causa de pedir remota (fato jurídico) e a causa de pedir próxima (fundamento jurídico da demanda, o direito afirmado pelo autor). Gize-se, entretanto, que quanto à diferença há imensa divergência doutrinária.

Tais caracteres do direito processual brasileiro, em conjunto com a norma do art. 282, expõem a adoção, pelo direito pátrio, da teoria da substanciação da causa de pedir, que, diversamente da teoria da individuação, requer mais do que os fatos jurídicos: também os fundamentos. É certo que, “hoje, a teoria da individuação se encontra superada e não guarda mais nenhuma importância jurídica” [17].

A Consolidação das Leis Trabalhistas, contudo, traz em seu art. 840, §1º, apenas a necessidade de “breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio”. Tal previsão leva parte da doutrina trabalhista a afirmar que não seria necessário, na inicial de reclamação trabalhista, a exposição dos fundamentos jurídicos, por força do princípio do jus postulandi, conforme se pode ver:

A desnecessidade de apresentar fundamentos jurídicos para o pedido decorre, especialmente, da lógica que permitia (ainda permite) ao leigo demandar sem a presença de advogado na Justiça do Trabalho (o que usualmente se conhece como jus postulandi). Presume-se que o juiz conheça o direito e diante dos fatos consiga encontrar a norma jurídica aplicável. [18]

Ocorre, contudo, clara confusão entre fundamento jurídico e fundamentação legal.

Acerca do tema, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves:

(...) Cumpre não confundir fundamento jurídico, que compõe a causa de pedir, com fundamento legal, que não compõe a causa de pedir e decididamente não vincula o juiz em sua decisão, que poderá decidir com outro fundamento legal, com respeito ao contraditório. Por fundamento legal entende-se a indicação do artigo de lei no qual se fundamenta a decisão; esse fundamento legal é dispensável e não vincula o autor ou o juiz, não fazendo parte da causa de pedir. Fundamento jurídico é o liame jurídico entre os fatos e o pedido (...).

O juiz é limitado pela vedação do julgamento ultra ou extra petita. A pergunta ‘a quê eu tenho direito?’ deve ser respondida na inicial, bem como o ‘porquê’. Afirmar que o autor não precisa expor os fundamentos jurídicos na inicial é o mesmo que afirmar que o pedido do autor não precisa decorrer dos fatos, ou mesmo que o autor não precisar fazer pedido.

Ainda, ensinam Nery Jr. e Nery da seguinte maneira:

Não há necessidade de o autor indicar a lei ou o artigo de lei em que se encontra baseado o pedido, pois o juiz conhece o direito (iura novit curia). Basta que o autor dê concretamente os fundamentos de fato, para que o juiz possa dar-lhe o direito (da mihi factum, dabo tibi ius). [19]

E, por fim, Didier Jr.:

Não se deve confundir fundamento jurídico (...), com fundamentação legal, essa dispensável. O magistrado está limitado, na sua decisão, pelos fatos jurídicos e pelo pedido formulados – não o está, porém, ao dispositivo legal invocado pelo demandante, pois é sua a tarefa de verificar se houve a subsunção do fato à norma (ou seja, verificar se houve incidência). [20]

Portanto, é lícito afirmar que não há a referida diferença quanto à formulação da petição inicial no processo civil e trabalhista, apontada por algumas doutrinas. Em ambos deve haver fatos e fundamentos jurídicos, e em ambos é dispensável a fundamentação legal.

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[1] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 100.

[2] Idem, p. 201.

[3] ÁVILA, Humberto Bergmann. Subsunção e concreção na aplicação do Direito. Livro comemorativo do cinqüentenário da PUC-RS, Porto Alegre, Edipuc, 1997, pág. 413 e ss.

[4] ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 3. ed. Trad. João Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1972, p. 43.

[5] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 586.

[6] ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros, 2001.

[7] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120. 12. Ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 808.

[8] PRADO, Luiz Regis. Norma penal como norma de conduta. Revista dos Tribunais Online. Ciências Penais, vol. 12. Thomson Reuters, 2010, p. 231.

[9] REALE, Miguel. Opera Citatum, p. 215.

[10] MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999.

[11] REALE, Miguel. Op. Cit., p. 98.

[12] REALE, Miguel. Op. Cit., p. 217-218.

[13] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 16.ª Ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p. 220.

[14] DIDIER JR., Fredie. Op. Cit., p. 450.

[15] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo civil. 6. Ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 139.

[16] DIDIER JR., Fredie. Op. Cit.

[17] NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. 14. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 683.

[18] PAULA, Gáudio R. de. CHAGAS, Daniel de Matos Sampaio. Processo do trabalho. Editora Jus Podivm, 2014, p. 116.

[19] NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. Cit., p. 684.

[20] DIDIER JR., Fredie. Op. Cit., p. 449.

DAS FORMAS ORDINÁRIAS DO TESTAMENTO E DOS TESTAMENTOS ESPECIAIS

Para Pontes de Miranda, testamento é “o ato pelo qual a vontade de alguém se declara para o caso da morte, com eficácia de reconhecer, criar, transmitir ou extinguir direitos” [1]. Maria Helena Diniz, por sua vez, condensa em seu conceito mais caracteres do instituto, conceituando-o como um ato personalíssimo e revogável por meio do qual alguém dispõe do todo ou de parte seu patrimônio, em consonância com a lei, para depois de sua morte, fazendo ainda outras estipulações [2].

Observa a autora, assim, o art. 1.857, §2º, que prevê como “válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado”. Assim, é possível por meio de um testamento “constituir uma fundação (art. 62 do CC) ou instituir Bemde Família Convencional (art. 1.711 do CC)” [3].

Não se olvidando, contudo, de sua natureza jurídica, Flávio Tartuce e José Fernando Simão conceituam testamento como “negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou não, para depois de sua morte”[4].

O Código Civil, em seu art. 1.857, prevê que “toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte”, fazendo a ressalva de que “a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”, pois “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança” (art. 1.789).

O testamento é ato jurídico unilateral e personalíssimo, que pode ser livremente revogado (art. 1.858), merecendo ressalva eventual reconhecimento de filiação (art. 1.610, CC). Pelo fato de ser personalíssimo, o próprio Código, em seu art. 1.863, veda o testamento conjuntivo (celebrado por uma pluralidade de pessoas), seja simultâneo (mais de um indivíduo beneficiando simultaneamente terceiro), recíproco (duas pessoas se beneficiando reciprocamente no mesmo ato [5]) ou correspectivo (ficam previstas retribuições, entre duas pessoas, em um mesmo testamento).

Por exclusão feita pelo art. 1.860 e seu parágrafo único, têm capacidade testamentária ativa todos aqueles que não forem absolutamente incapazes ou que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Por conter o Código expressa previsão de capacidade, os maiores de dezesseis anos podem testar mesmo sem qualquer assistência [6]. Ainda, a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade (art. 1.861), vez que a capacidade deve ser avaliada ao tempo da prática do ato. Entendimento diverso levaria à invalidade de qualquer testamento, por se tratar de um negócio mortis causa, e os mortos não detêm qualquer capacidade ativa.

Conquanto preveja o Código, em seu art. 1.859, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para se impugnar a validade do testamento, uma interpretação sistêmica da legislação privada induz ao entendimento de que o prazo decadencial é apenas aplicável aos vícios que causem nulidade relativa, porquanto os atos absolutamente nulos não convalidam com o decurso do tempo (art. 169). Por este motivo, a ação de nulidade do testamento tem natureza declaratória e, portanto, é imprescritível, não podendo também sobre ela correr prazo decadencial (não há situação jurídica para ser desconstituída).

Conforme o Código Civil, há formas ordinárias e especiais de testamento. São formas ordinárias o público, o cerrado e o particular (art. 1.862). São formas especiais o marítimo, o aeronáutico e o militar (art. 1.886).

O testamento público é aquele lavrado por tabelião de notas, e, portanto, a forma mais segura. Conforme o art. 1.864, são requisitos essenciais do testamento público:

I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Segundo o parágrafo único do mesmo artigo, o testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, podendo inclusive ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

Mesmo sendo um documento repleto de devidas formalidades, a jurisprudência tem flexibilizado o formalismo do instituto [7], com vistas ao princípio da operabilidade, em busca da chamada “concretude realeana”, que prega “um Direito Privado real e efetivo” [8].

Não sabendo ou não podendo assinar o testador, o tabelião ou seu substituto legal deverá declarar este fato, assinando por ele, a seu pedido, uma das testemunhas instrumentárias (art. 1.865).

O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas (art. 1.866). Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento (art. 1.867).

Ressalta a doutrina que, em que pese ser tal testamento público, este não deverá ficar à disposição para consulta por qualquer do povo, por ser documento extremamente pessoal [9].

O testamento cerrado (ou “fechado”), também chamado por “testamento místico”, carrega estas denominações por permanecer, desde sua aprovação, fechado e com o conteúdo em segredo até a ocorrência do evento condicionador de sua eficácia – a morte.

Assim, será escrito pelo testador ou, a seu pedido, por terceiro, apenas sendo válido se aprovado por tabelião. Segundo o art. 1.868, deve-se observar as seguintes formalidades:

I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;

II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;

III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;

IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.

O testamento poderá ser escrito por máquina de datilografar ou computador, mas todas as páginas deverão ser numeradas e autenticadas pelo testador (art. 1.868, parágrafo único).

O auto de aprovação deve ser iniciado pelo tabelião logo após a última palavra do testador, momento em que deverá declarar, sob sua fé, que o testador lhe entregou o testamento para ser aprovado na presença das testemunhas. Em seguida, passará o tabelião a lacrá-lo, costurando-o, com cinco pontos de retrós [10], o instrumento aprovado (art. 1.869). Não havendo espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto (art. 1.869, parágrafo único).

Mesmo em caso do tabelião haver escrito o testamento, a pedido do testador, isto não obstará que ele o aprove (art. 1.870).

O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo (art. 1.871), e não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler (art. 1.872). Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede (art. 1.873).

Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue (art. 1.874). Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade (art. 1.875).

O testamento particular, também chamado de “hológrafo”, pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. (art. 1.876). Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever. Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.

Cumpre observar que, também nesta forma, os formalismos têm sido mitigado pela jurisprudência, sobretudo no que toca ao número de testemunhas [11] e à leitura da declaração perante as testemunhas, pois o que importa é o reconhecimento da “manifestação de livre vontade do testador e de sua capacidade mental” [12].

Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos (art. 1.877), fase que, para a doutrina, é a execução do testamento, ou fase na qual ele adquire eficácia, com a confirmação judicial [13]. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento será confirmado (art. 1.878). Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade.

Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz (art. 1.879).

Quanto aos referidos testamentos especiais, dispõe expressamente o Código tratar-se a lista no art. 1.886 de rol taxativo (art. 1.887). Apenas serão possíveis o marítimo, o aeronáutico e o militar, nos termos estipulados.

A figura do testamento marítimo consta na codificação privada para aqueles que, estando a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, tiverem a necessidade de declarar sua última vontade, sobretudo em circunstâncias de iminente risco de morte. Deverão fazê-lo perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado, com registro no diário de bordo (art. 1.888).

Da mesma forma e nos mesmos termos é lícito aos que estiverem em situação similar a bordo de aeronaves, devendo fazê-lo perante pessoa designada pelo comandante (art. 1.889). O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo (art. 1.890).

Referido documento caducará se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em local em que possa fazer testamento ordinário (art. 1.891). Haja vista que foi criado para situações extraordinárias, dispões o Código que o testamento nesses moldes não valerá se, ainda que feito no curso de uma viagem, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária (art. 1.892).

Há ainda uma forma de testamento, também reservada para situações de emergência: o testamento militar. Poderá ser utilizado por militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, quando se encontrarem em campanha ou confrontos, dentro ou fora do País. Não havendo tabelião ou quem faça suas vezes, deverá ser feito diante de duas testemunhas, ou três testemunhas se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas (art. 1.893).

Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior. Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento. Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir (§§ 1º, 2º e 3º do art. 1.893).

Poderá ser feito de próprio punho, contanto que o testador o date e assine por extenso, apresentando-o na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes (art. 1.894). O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.

Da mesma forma que o testamento marítimo ou aeronáutico, o testamento militar caduca se o testador perdurar por noventa dias seguidos em lugar onde possa fazer testamento ordinário, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do art. 1.894 (art. 1.895).

É também lícito que seja feito oralmente, a duas testemunhas. Ainda, não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento (art. 1.896).

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[1] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t. LVI, p. 32.

[2] DINIZ, Maria Helena.Curso de direito civil brasileiro. 21. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. V. 6, p.175.

[3] TARTUCE. Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 1336.

[4] TARTUCE, Flávio. SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito das sucessões. 3. Ed. São Paulo: Método, 2010, v. 6, p. 297,

[5] TARTUCE. Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 1340.

[6] TARTUCE. Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 1338.

[7] V. Informativo nº 435/STJ. REsp 600.746-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 20.05.2010.

[8] TARTUCE. Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013, p. 1342.

[9] VELOSO, Zeno. Código civil comentado. 6. Ed. Coord. Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 2064.

[10] TARTUCE. Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013, p. 1344.

[11] STJ. REsp 701.917/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 02.02.2010, DJe 01.03.2010.

[12] STJ. REsp 828.616/MG, Rel. Min. Castro Filho, 3ª Turma, j. 05.09.2006, DJ 23.10.2006, p. 313.

[13] VELOSO, Zeno. Código civil comentado. 6. Ed. Coord. Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 2066-2067.

PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL NO ART. 225 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

A) Princípio do direito humano fundamental

O caput do art. 225 da Constituição da República dispõe que “todos têm direito o meio ambiente ecologicamente equilibrado” (...). Tal direito já havia sido previamente reconhecido na Convenção de Estocolmo, em 1972, que estabeleceu em seu Princípio 1 que:

O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequada em um meio, cuja qualidade lhe permita levar um vida digna e gozar de bem-estar, e tem a solene obrigação de proteger e melhorar esse meio para as gerações futuras e presentes.

O direito à qualidade do meio ambiente é reconhecido, portanto, como direito fundamental, colocado por Gilmar Mendes como direito fundamental de terceira geração [1]. Assim, conquanto ressoe com certa estranheza a nomenclatura do princípio ou mesmo sua qualificação como tal, é como é aceito na doutrina ambientalista. Não nos parece, contudo, um princípio (por carecer das características básicas do modelo normativo), mas uma simples constatação.

B) Princípio do acesso equitativo

O caput do art. 225 da CRFB prevê que o meio ambiente é “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”. Pelo princípio do acesso equitativo, todos os seres humanos deverão ter igual acesso aos recursos naturais, de maneiro que suas vantagens e malefícios sejam distribuídos de forma equânime. Neste sentido dispõe o Princípio 3 da Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento: “O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades (...)”.

O princípio pode ser visto sob um prisma intergeracional ou intrageracional [2], motivo pelo qual é também conhecido por princípio do pacto intergeracional (entre gerações) [3].

C) Princípio do limite

O caput do art. 225 da Constituição, ao tratar do meio ambiente, impõe “ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- ló”. Positiva, portanto, o princípio do limite, para o qual a Administração Pública tem o dever de se utilizar de seu poder de polícia para fiscalizar e limitar o exercício dos direitos à liberdade e à propriedade no sentido de harmonizá-los com um meio ambiente equilibrado.

D) Princípio do desenvolvimento sustentável e princípio da participação

O art. 225, ao dispor que impõe-se “ao Poder Público e à coletividade o dever de” defender e preservar o meio ambiente “para as presentes e futuras gerações”, consagra o princípio do desenvolvimento sustentável.

Humberto Ávila, ao tratar da definição de princípio, conclui que o “estabelecimento de fins, quando motivados por meio de um dever ser, passam a constituir um princípio, como será analisado” [4]. Assim, vê-se que os princípios “indicam um estado almejado”[5] associado a um axioma ou conclusão deontológica, decorrente de um complexo de valores.

Assim se forma o princípio do desenvolvimento sustentável, que estabelece um estado de coisas a ser perseguido. Pela norma, deve a ordem econômica sempre respeitar os limites da preservação da natureza, buscando aliar o desenvolvimento econômico à manutenção das condições e recursos naturais inter e intrageracionalmente.

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[1] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 137-138.

[2] FARIAS, Talden. COUTINHO, Franscisco Seráphico da Nóbrega. MELO, Geórgia Karênia R. M. M.. Direito ambiental. 2ª Edição: revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 40.

[3] AMADO, Frederico. Direito ambiental. 2ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 40.

[4] ÁVILA, Humberto. "NEOCONSTITUCIONALISMO": ENTRE A "CIÊNCIA DO DIREITO" E O "DIREITO DA CIÊNCIA". Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 17 de maio de 2014, p. 18.

[5] ÁVILA, Humberto. Idem. Ibidem.

ENTRE O ANTROPOCENTRISMO E O BIOCENTRISMO: conceitos basilares e a situação no Brasil

O Direito Ambiental é fundado em duas principais correntes de pensamento ou teorias morais: o biocentrismo e o antropocentrismo.

A corrente biocêntrica leva à conclusão de que o meio ambiente e seus elementos possuem uma importância fundada em sua própria existência, e devem ser defendidos como seres e existências autônomas. É uma corrente ética que busca reconhecer um valor inerente a todo ser vivo [1], e não só ao ser humano, como na clássica lição kantiana [2].

Fundamenta-se na chamada “ecologia profunda” (deep ecology) [3], e traz a defesa de que os seres vivos como um todo merecem ser protegidos independentemente desse fato trazer benefícios ao homem [4], rechaçando os ideais ecológicos utilitaristas. Conclui que o ser humano é apenas mais uma parte de uma natureza infinita e complexa.

A corrente antropocêntrica (do grego ἄνθρωπος – ánthrōpos: "ser humano"; e κέντρον – kéntron: “centro”), por sua vez, acredita que é o homem o ser mais importante da natureza, e deverá cuidar dos demais seres apenas quando lhe for útil [5]. O próprio Kant asseverou que o tratamento cruel de animais seria ruim apenas porque motivaria o individuo a tratar de forma similar um ser humano [6].

Ao tratar o meio ambiente equilibrado como um direito humano fundamental (art. 225), elegeu a Constituição da República Federativa do Brasil a corrente antropocêntrica [7].

Contudo, o Direito Ambiental contemporâneo é incompatível com o pensamento puramente antropocêntrico, motivo pelo qual utiliza-se do chamado “antropocentrismo alargado” (enlightened ou prudential anthropocentrism).  Brennan, Andrew and Lo, Yeuk-Sze explicam o fenômeno [8]:

It should be noted, however, that some theorists working in the field see no need to develop new, non-anthropocentric theories. Instead, they advocate what may be called enlightenedanthropocentrism (or, perhaps more appropriately called, prudential anthropocentrism). Briefly, this is the view that all the moral duties we have towards the environment are derived from our direct duties to its human inhabitants. (grifos nossos).

Neste sentido, tal corrente tertia advoga que o homem possui deveres morais para com a natureza, mas que esses deveres decorrem dos deveres morais para com os humanos que a habitam, de forma que “a despeito de reconhecer o ser humano como centro do ordenamento jurídico, não deixa de levar em consideração a sua interdependência da natureza” [9].

Esta parece ser também a corrente adotada pelo Supremo Tribunal Federal, claramente visível quando a Corte apreciou a constitucionalidade de lei que regulava as chamadas “rinhas de galos”:

Por entender caracterizada ofensa ao art. 225, § 1º, VII, da CF, que veda práticas que submetam os animais a crueldade, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Lei fluminense 2.895/98. A norma impugnada autoriza a criação e a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes (fauna não silvestre). Rejeitaram-se as preliminares de inépcia da petição inicial e de necessidade de se refutar, artigo por artigo, o diploma legislativo invocado. Aduziu-se que o requerente questionara a validade constitucional da integridade da norma adversada, citara o parâmetro por ela alegadamente transgredido, estabelecera a situação de antagonismo entre a lei e a Constituição, bem como expusera as razões que fundamentariam sua pretensão. Ademais, destacou-se que a impugnação dirigir-se-ia a todo o complexo normativo com que disciplinadas as "rinhas de galo" naquela unidade federativa, qualificando-as como competições. Assim, despicienda a indicação de cada um dos seus vários artigos. No mérito, enfatizou-se que o constituinte objetivara assegurar a efetividade do direito fundamental à preservação da integridade do meio ambiente, que traduziria conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, cultural, artificial (espaço urbano) e laboral. Salientou-se, de um lado, a íntima conexão entre o dever ético-jurídico de preservação da fauna e o de não-incidência em práticas de crueldade e, de outro, a subsistência do gênero humano em um meio ambiente ecologicamente equilibrado (direito de terceira geração). Assinalou-se que a proteção conferida aos animais pela parte final do art. 225, § 1º, VII, da CF teria, na Lei 9.605/98 (art. 32), o seu preceito incriminador, o qual pune, a título de crime ambiental, a inflição de maus-tratos contra animais. Frisou-se que tanto os animais silvestres, quanto os domésticos ou domesticados - aqui incluídos os galos utilizados em rinhas - estariam ao abrigo constitucional. Por fim, rejeitou-se o argumento de que a "briga de galos" qualificar-se-ia como atividade desportiva, prática cultural ou expressão folclórica, em tentativa de fraude à aplicação da regra constitucional de proteção à fauna. Os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli assentaram apenas a inconstitucionalidade formal da norma. Precedentes citados: RE 153531/SC (DJU de 13.3.98); ADI 2514/SC (DJU de 3.8.2005); ADI 3776/RN (DJe de 29.6.2007). ADI 1856/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 26.5.2011. (ADI-1856). (Informativo Nº 628/STF. Brasília, 23 s 27 de maio de 2011).

Da mesma forma entendeu quanto à festividade intitulada “farra do boi”:

Ementa: COSTUME - MANIFESTAÇÃO CULTURAL - ESTÍMULO - RAZOABILIDADE - PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA - ANIMAIS - CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado "farra do boi". (STF, RExt 153531, Segunda Turma, Rel. p/ ac. Min. Marco Aurélio, DJ de 13/03/1998).

Tal corrente, portanto, parece ser a que prevalece do ambiente teórico contemporâneo. Não se olvide, contudo, de que a Constituição da República de 1988 adotou o clássico antropocentrismo.

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[1] DERR, Patrick George; Edward M. McNamara (2003). Case studies in environmental ethics. Rowman & Littlefield. p. 21. ISBN 978-0-7425-3137-6.

[2] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo: Martin Claret, 2002.

[3] ORTON, David. Left Biocentrism Primer. 1998-03-15. Disponível em: < http://home.ca.inter.net/~greenweb/lbprimer.htm>. Acessado em 28 de setembro de 2014.

[4] FARIAS, Talden. COUTINHO, Franscisco Seráphico da Nóbrega. MELO, Geórgia Karênia R. M. M.. Direito ambiental. 2ª Edição: revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 24.

[5] Brennan, Andrew and Lo, Yeuk-Sze, "Environmental Ethics", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/fall2011/entries/ethics-environmental/>.

[6] Kant, Immanuel. “Duties to Animals and Spirits”, in Louis Infield trans., Lectures on Ethics, New York: Harper and Row, 1963.

[7] FARIAS, Talden. COUTINHO, Franscisco Seráphico da Nóbrega. MELO, Geórgia Karênia R. M. M.. Idem. Ibidem.

[8] Idem. Ibidem.

[9] FARIAS, Talden. COUTINHO, Franscisco Seráphico da Nóbrega. MELO, Geórgia Karênia R. M. M.. Idem, p. 25.