"Duas coisas enchem o ânimo de admiração e veneração sempre novas e crescentes, quanto mais frequentemente e com maior assiduidade delas se ocupa a reflexão: o céu estrelado acima de mim e a lei moral dentro de mim".
Crítica da razão prática, Kant.

Sunday, 2 February 2014

A TIME TO BREAK THE SILENCE

"I come to this magnificent house of worship tonight because my conscience leaves me no other choice.(...) The recent statements of your executive committee are the sentiments of my own heart, and I found myself in full accord when I read its opening lines: "A time comes when silence is betrayal." And that time has come for us in relation to Vietnam.

And some of us who have already begun to break the silence of the night have found that the calling to speak is often a vocation of agony, but we must speak. We must speak with all the humility that is appropriate to our limited vision, but we must speak. (...) Perhaps a new spirit is rising among us. If it is, let us trace its movements and pray that our own inner being may be sensitive to its guidance, for we are deeply in need of a new way beyond the darkness that seems so close around us.


Over the past two years, as I have moved to break the betrayal of my own silences and to speak from the burnings of my own heart, as I have called for radical departures from the destruction of Vietnam, many persons have questioned me about the wisdom of my path. At the heart of their concerns this query has often loomed large and loud: "Why are you speaking about the war, Dr. King?" "Why are you joining the voices of dissent?" "Peace and civil rights don't mix," they say. "Aren't you hurting the cause of your people," they ask? And when I hear them, though I often understand the source of their concern, I am nevertheless greatly saddened, for such questions mean that the inquirers have not really known me, my commitment or my calling. Indeed, their questions suggest that they do not know the world in which they live.

I could not be silent in the face of such cruel manipulation of the poor.

(...) As I have walked among the desperate, rejected, and angry young men, I have told them that Molotov cocktails and rifles would not solve their problems.(...) For the sake of those boys, for the sake of this government, for the sake of the hundreds of thousands trembling under our violence, I cannot be silent.

For those who ask the question, "Aren't you a civil rights leader?" and thereby mean to exclude me from the movement for peace, I have this further answer. (...) In a way we were agreeing with Langston Hughes, that black bard of Harlem, who had written earlier:
O, yes,
I say it plain,
America never was America to me,
And yet I swear this oath --
America will be!

(...) Could it be that they do not know that the good news was meant for all men -- for Communist and capitalist, for their children and ours, for black and for white, for revolutionary and conservative? Have they forgotten that my ministry is in obedience to the One who loved his enemies so fully that he died for them? What then can I say to the Vietcong or to Castro or to Mao as a faithful minister of this One? Can I threaten them with death or must I not share with them my life?

This I believe to be the privilege and the burden of all of us who deem ourselves bound by allegiances and loyalties which are broader and deeper than nationalism and which go beyond our nation's self-defined goals and positions. We are called to speak for the weak, for the voiceless, for the victims of our nation and for those it calls "enemy," for no document from human hands can make these humans any less our brothers.

(...) I think of them, too, because it is clear to me that there will be no meaningful solution there until some attempt is made to know them and hear their broken cries.



(...)

So they go, primarily women and children and the aged. They watch as we poison their water, as we kill a million acres of their crops. They must weep as the bulldozers roar through their areas preparing to destroy the precious trees. They wander into the hospitals with at least twenty casualties from American firepower for one Vietcong-inflicted injury. So far we may have killed a million of them, mostly children. They wander into the towns and see thousands of the children, homeless, without clothes, running in packs on the streets like animals. They see the children degraded by our soldiers as they beg for food. They see the children selling their sisters to our soldiers, soliciting for their mothers.


What do the peasants think as we ally ourselves with the landlords and as we refuse to put any action into our many words concerning land reform? What do they think as we test out our latest weapons on them, just as the Germans tested out new medicine and new tortures in the concentration camps of Europe? Where are the roots of the independent Vietnam we claim to be building? Is it among these voiceless ones?


We have destroyed their two most cherished institutions: the family and the village. We have destroyed their land and their crops. We have cooperated in the crushing -- in the crushing of the nation's only non-Communist revolutionary political force, the unified Buddhist Church. We have supported the enemies of the peasants of Saigon. We have corrupted their women and children and killed their men.

Now there is little left to build on, save bitterness. Soon, the only solid -- solid physical foundations remaining will be found at our military bases and in the concrete of the concentration camps we call "fortified hamlets." The peasants may well wonder if we plan to build our new Vietnam on such grounds as these. Could we blame them for such thoughts? We must speak for them and raise the questions they cannot raise. These, too, are our brothers.

(...)

Here is the true meaning and value of compassion and nonviolence, when it helps us to see the enemy's point of view, to hear his questions, to know his assessment of ourselves. For from his view we may indeed see the basic weaknesses of our own condition, and if we are mature, we may learn and grow and profit from the wisdom of the brothers who are called the opposition.

(...)

This is the message of the great Buddhist leaders of Vietnam. Recently one of them wrote these words, and I quote:
Each day the war goes on the hatred increases in the heart of the Vietnamese and in the hearts of those of humanitarian instinct. The Americans are forcing even their friends into becoming their enemies. It is curious that the Americans, who calculate so carefully on the possibilities of military victory, do not realize that in the process they are incurring deep psychological and political defeat. The image of America will never again be the image of revolution, freedom, and democracy, but the image of violence and militarism (unquote).
(...)

It is with such activity in mind that the words of the late John F. Kennedy come back to haunt us. Five years ago he said, "Those who make peaceful revolution impossible will make violent revolution inevitable." (...)

(...)

A true revolution of values will lay hand on the world order and say of war, "This way of settling differences is not just." This business of burning human beings with napalm, of filling our nation's homes with orphans and widows, of injecting poisonous drugs of hate into the veins of peoples normally humane, of sending men home from dark and bloody battlefields physically handicapped and psychologically deranged, cannot be reconciled with wisdom, justice, and love. A nation that continues year after year to spend more money on military defense than on programs of social uplift is approaching spiritual death.

(...)

This kind of positive revolution of values is our best defense against communism. War is not the answer. Communism will never be defeated by the use of atomic bombs or nuclear weapons. (...) We must not engage in a negative anticommunism, but rather in a positive thrust for democracy, realizing that our greatest defense against communism is to take offensive action in behalf of justice. We must with positive action seek to remove those conditions of poverty, insecurity, and injustice, which are the fertile soil in which the seed of communism grows and develops.

These are revolutionary times. All over the globe men are revolting against old systems of exploitation and oppression, and out of the wounds of a frail world, new systems of justice and equality are being born. The shirtless and barefoot people of the land are rising up as never before. "The people who sat in darkness have seen a great light."2 We in the West must support these revolutions.

(...)

A genuine revolution of values means in the final analysis that our loyalties must become ecumenical rather than sectional. Every nation must now develop an overriding loyalty to mankind as a whole in order to preserve the best in their individual societies.

This call for a worldwide fellowship that lifts neighborly concern beyond one's tribe, race, class, and nation is in reality a call for an all-embracing -- embracing and unconditional love for all mankind. This oft misunderstood, this oft misinterpreted concept, so readily dismissed by the Nietzsches of the world as a weak and cowardly force, has now become an absolute necessity for the survival of man.

When I speak of love I am not speaking of some sentimental and weak response. I am not speaking of that force which is just emotional bosh. I am speaking of that force which all of the great religions have seen as the supreme unifying principle of life. Love is somehow the key that unlocks the door which leads to ultimate reality.

This Hindu-Muslim-Christian-Jewish-Buddhist belief about ultimate -- ultimate reality is beautifully summed up in the first epistle of Saint John: "Let us love one another, for love is God. And every one that loveth is born of God and knoweth God. He that loveth not knoweth not God, for God is love." "If we love one another, God dwelleth in us and his love is perfected in us."4 Let us hope that this spirit will become the order of the day.

We can no longer afford to worship the god of hate or bow before the altar of retaliation. The oceans of history are made turbulent by the ever-rising tides of hate. And history is cluttered with the wreckage of nations and individuals that pursued this self-defeating path of hate. As Arnold Toynbee says:
Love is the ultimate force that makes for the saving choice of life and good against the damning choice of death and evil. Therefore the first hope in our inventory must be the hope that love is going to have the last word (unquote).
We are now faced with the fact, my friends, that tomorrow is today. We are confronted with the fierce urgency of now. In this unfolding conundrum of life and history, there is such a thing as being too late. Procrastination is still the thief of time. Life often leaves us standing bare, naked, and dejected with a lost opportunity (...).


Now let us begin. Now let us rededicate ourselves to the long and bitter, but beautiful, struggle for a new world. This is the calling of the sons of God, and our brothers wait eagerly for our response. Shall we say the odds are too great? Shall we tell them the struggle is too hard? (...)

As that noble bard of yesterday, James Russell Lowell, eloquently stated:

Once to every man and nation comes a moment to decide,
In the strife of truth and Falsehood, for the good or evil side;
Some great cause, God’s new Messiah offering each the bloom or blight,
And the choice goes by forever ‘twixt that darkness and that light.
Though the cause of evil prosper, yet ‘tis truth alone is strong
Though her portions be the scaffold, and upon the throne be wrong
Yet that scaffold sways the future, and behind the dim unknown
Standeth God within the shadow, keeping watch above his own.


And if we will only make the right choice, we will be able to transform this pending cosmic elegy into a creative psalm of peace. If we will make the right choice, we will be able to transform the jangling discords of our world into a beautiful symphony of brotherhood. If we will but make the right choice, we will be able to speed up the day, all over America and all over the world, when 'justice will roll down like waters, and righteousness like a mighty stream'".





(Martin Luther King, source: http://www.americanrhetoric.com/speeches/mlkatimetobreaksilence.htm).

Sunday, 5 January 2014

AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS


Com base em Bulos e Lenza.

INQUÉRITO POLICIAL. PRAZOS


Jurandi Ferreira de S. Neto, 16 de junho de 2013.
CRIME
PRAZO
PRESO
SOLTO

CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR

10 (dez) dias
10 (dez) dias

COMUM

10 (quinze) dias
30 (trinta) dias

FEDERAL

15 (quinze) dias + 15
30 (trinta) dias

ENTORPECENTES

30 (trinta) dias
90 (noventa) dias

CRIME ORGANIZADO

81 (oitenta e um) dias
120 (cento e vinte) dias


RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS


Jurandi Ferreira de S. Neto, 18 de outubro de 2013.

POR ATUAÇÃO REGULAR
POR ATUAÇÃO IRREGULAR
REQUISITOS
1. Impossibilidade de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte;
2. Ação ou indevida omissão imputável à pessoa designada como responsável (Ex.: deixar de cumprir obrigação)
1. Ato praticado com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos
RESPONSABILIDADE
Por transferência
Por substituição
RESPONDE
Solidariamente, subsidiariamente
Pessoalmente


SUPREMACIA CONSTITUCIONAL FORMAL E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL MATERIAL

Consoante os ensinamento de José Afonso da Silva[1], as constituições podem possuir supremacia formal ou materal – ou ambas , de forma a poder ser considerada uma normative Verfassung na ontologische Klassifierung do alemão Karl Loewenstein[2], o que não calha tratar na oportunidade.
A supremacia formal é inteiramente baseada no sentido jurídico de constituição, trazido à tona pelo austríaco Hans Kelsen na obra Teoria Pura do Direito, na qual se propõe a estudar o direito a partir de uma teoria completamente isolada das causas políticas e sociais que costumeiramente o arrastam.
O austríaco definiu as constituições de forma dicotômica: sentido lógico-jurídico e sentido jurídico-positivo.
No sentido lógico-jurídico, considera-se constituição a norma fundamental hipotética, que, num regime democrático, trata-se do plano de fundo principiológico advindo do Soberano (o povo), que dá legitimidade ao plano jurídico-positivo. Assim, é algo suposto que dá base ao que será posto (positivo).
Para Lenza[3], trata-se a norma fundamental hipotética do “fundamento lógico-transcedental da validade da Constituição jurídico-positiva”.
Espírito da constituição, vontade geral, Wille der Verfassung? Talvez.
Melhor explana o autor do sentido jurídico[4]:

O significado da norma fundamental se torna extremamente claro se um ordenamento jurídico não for modificado por meio legal, mas por meio revolucionário, através de um novo ordenamento; assim como a essência do direito e da comunidade por ele constituída aparece mais claramente quando de questiona a sua existência.

Torna-se claro, assim, que a norma fundamental hipotética de trata de uma vontade, algo “lógico-transcendental”, que embasa a constituição positiva.
Portanto, no sentido lógico-jurídico, seria a constituição uma norma fundamental hipotética, e no sentido jurídico-positivo, uma norma fundamental positiva fundamentada na hipotética, e é este o sentido jurídico de constituição.
Diga-se, por fim, que na pirâmide kelseniana restaria a norma fundamental hipotética acima da norma fundamental positiva.
Argumenta ainda Kelsen que o direito regula sua própria criação, de forma que “uma norma jurídica regula o procedimento pelo qual outra norma jurídica é produzida” [5].
Neste sentido, afirma que:

Devido ao caráter dinâmico do direito, uma norma vale porque e até ser produzida através de outra norma, isto é, através de outra determinada norma, representando esta o fundamento da validade para aquela. A relação entre a norma determinante da produção de outra norma produzida de maneira determinada pode ser representada com a imagem espacial do ordenamento superior e inferior.

Atribui Kelsen à norma o valor que a norma determinante o dá, partindo do pressuposto de que uma norma jurídica regula a criação de outra norma jurídica, criando assim o que num prisma espacial corresponderia a um escalonamento, ou, do alemão, Stufenbau.
Assim sendo, podemos concluir que o ordenamento jurídico se trata de uma escala com diversas camadas normativas, e não um sistema de normas postas isonomicamente.
Enquanto norma fundamental, a constituição estará no topo destas camadas, levando-nos a concluir que[6]:

[...]A Constituição, para ser modificada ou derrogada, deverá prescrever um procedimento diferente, mais complexo do que o procedimento legislativo comum; deve haver, ao lado da forma legal, uma forma constitucional específica.
          
Neste sentido, vemos que deverá a Constituição ter uma especial proteção, pelo fato de ser a norma fundamental, ou a pedra angular sobre a qual é construindo todo o ordenamento jurídico.
A supremacia formal da constituição, portanto, está intimamente ligada ao seu sentido jurídico, encontrando-se unicamente presente em constituições rígidas[7]. Diz respeito ao fato desta ser a norma suprema sobre a qual estão formalmente fundamentadas todas as outras. Tem seu cerne na hierarquia formal das normas.
A supremacia material da constituição, por sua vez, poderá estar presente inclusive em constituições costumeiras e flexíveis[8]. Diz respeito à rigidez socio-política da constituição.
Diz-se, dessa forma, estar a supremacia formal relacionada a um ponto de vista jurídico e a supremacia material a um ponto de vista sócio-político.



(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)


[1] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. Ed. rev. e. atual. nos termos da Reforma Constitucional (até a Emenda Constitucional n. 48, de 10.8.2005). São Paulo: Malheiros, 2005. p. 45.
[2] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da Consituição brasileira. 8. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 64.
[3] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 75.
[4] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J.Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. rev. da tradução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 99.
[5] KELSEN, Hans. op. cit.
[6] KELSEN, Hans. op. cit. p. 104.
[7] SILVA, José Afonso da. p. 46.
[8] BURDEAU, Georges. Droit constitutionnel et institutions politiques. 12. Ed. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1966. p. 75.

Sunday, 8 December 2013

AGRAVOS RETIDO E DE INSTRUMENTO: CABIMENTO E PEÇAS OBRIGATÓRIAS, FACULTATIVAS E ESSENCIAIS

O agravo retido, apesar de não poder ser considerado a regra por ocorrer em números relativamente menores do que o agravo de instrumento, tem seu cabimento subsidiário, motivo pelo qual há doutrinadores que ainda o consideram como tal[1].
Ambos são cabíveis face a decisão interlocutória, mas as hipóteses nas quais se poderá utilizar o agravo de instrumento estão principalmente dispostas no art. 522 do Código de Processo Civil. São elas: a) contra decisão que não receber o recurso de apelação; b) contra decisão que fixa os efeitos da apelação; c) contra decisão que causar dano irreparável ou de difícil reparação; d) decisões interlocutórias em fase ou processo de execução, ou; e) nos demais casos legais, e.g., a sentença que decreta falência ou no caso de liquidação de sentença.
Em todos os casos que não se puderem enquadrar nas hipóteses acima, caberá, residualmente, agravo retido.
A nomenclatura do agravo de instrumento remete à ideia de que este deverá ser acompanhado por um instrumento, ou “instruído com cópias de peças do processo em curso na primeira instância, para que os desembargadores possam compreender a controvérsia” [2].
Há, neste sentido, as peças obrigatórias, as facultativas e as essenciais à controvérsia.
Dispõe o art. 525 do Código de Processo Civil que o agravo de instrumento deverá ser obrigatoriamente instruído com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.
Facultativamente, será instruído com peças consideradas úteis pelo agravante.
Entretanto, há ainda uma construção jurisprudencial que criou um terceiro tipo de peças a serem juntadas com a petição do agravo de instrumento, partindo-se da redação da súmula de n.º 288 do STF, qual seja:

Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.

Portanto, surgiu o entendimento de que, além daquelas peças referidas no art. 525 do Código de Processo Civil, deveria o agravo de instrumento ser instruído com aquelas peças essenciais à compreensão da controvérsia.
Por peças essenciais, tem-se entendido aquelas que, no caso concreto, mostram-se indispensáveis para que o tribunal compreenda os fatos e pedidos, peças estas que irão variar de caso a caso.




[1] DONIZETTI, Elpídio. Op. Cit. p. 746.
[2] DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. Cit. p. 152.



(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)

O PROCEDIMENTO DA APELAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

A apelação deverá ser interposta no prazo de quinze dias (ressalvadas as exceções), ainda no juízo de primeiro grau, por meio de petição de interposição, que deverá seguir em conjunto com as razões do recurso em si. A petição de interposição deverá ser endereçada ao juízo a quo, e as razões ao juízo ad quem.
O juízo de primeiro grau deverá realizar o primeiro juízo de admissibilidade, este precário, e fixar os efeitos com os quais receberá a apelação (devolutivo e suspensivo ou unicamente devolutivo; regressivo, nos casos dos arts. 296 e 285-A, bem como naqueles do ECA).
Caso não admita o recurso, será cabível, no prazo de dez dias, agravo de instrumento para destrancar a apelação. Caso admita, tal despacho será irrecorrível, e o juiz notificará a outra parte para que apresente suas contrarrazões no prazo de quinze dias (art. 518), ou mesmo recurso adesivo (art. 500).
Sendo caso previsto no art. 82, deverá ainda o parquet ter vista aos autos após as partes para exarar seu parecer no prazo de quinze dias, e então serão os autos remetidos ao respectivo tribunal.
No tribunal, trabalha-se em turmas de três magistrados, sendo um relator, outro revisor, e outro chamado terceiro ou vogal. O relator é escolhido por sorteio, e os demais por critério de antiguidade, e, dentre eles, o mais antigo será revisor.
Por conta do efeito translativo, poderá o relator observar a existência de vícios sanáveis e notificar as partes para que o corrijam, para então dar prosseguimento ao julgamento do recurso.
Poderá ainda o relator, por força do art. 557, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Não obstante, caso a decisão recorrida esteja em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, poderá o relator dar provimento ao recurso, ou seja, apreciar-lhe o mérito, fazendo coisa julgada material.
Tal decisão será combatível por meio de agravo regimental, a ser interposto no prazo de cinco dias. O agravo regimental possui o efeito regressivo, permitindo ao relator retratar-se. Caso não o faça, o agravo será apresentado à sessão para ser julgado, podendo ainda ser considerado temerário e condenada a parte a multa entre um e dez por cento do valor da causa, em favor do agravado, nos termos do art. 557, §2.º.
Havendo o recebimento da apelação, o relator elaborará acerca desta um relatório, que será posteriormente encaminhado ao revisor. O revisor poderá devolvê-lo ao relator para retificações ou agendar data para a sessão de julgamento.
A data e horário da sessão deverão ser publicados com a antecedência mínima de quarenta e oito horas.
Durante a sessão, haverá inicialmente o pregão, convocando as partes à sessão, e será feita a leitura do relatório, depois da qual poderão as partes fazer sustentação oral pelo tempo de quinze minutos cada uma[1].
Proceder-se-á, então, à votação. Deverá votar em primeiro lugar o relator, posteriormente o revisor, e então o terceiro. Poderá qualquer destes, todavia, ao invés do dar seu voto, pedir nova vista aos autos para melhor análise e solicitar o reagendamento da sessão.




[1] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 16. ed. rev., ampl. e atual. Especialmente de acordo com as Leis nºs. 12.424/2011 e 12.431/2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 739.




(por Jurandi Ferreira de Souza Neto).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREQUESTIONADORES E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS

Os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, previsto no art. 496 do Código de Processo Civil e disciplinado em seus arts. 535 a 538, cabível face a qualquer decisão proferida por órgão da magistratura, mesmo que formalmente irrecorrível e até mesmo face a despachos.
Caberão embargos de declaração quando a decisão ou ato judicial apresentar omissão, obscuridade, contrariedade ou mesmo, conforme leciona Didier[1], para fazer o órgão jurisdicional se manifestar acerca de erros materiais ou de cálculos, sobre os quais deveria se ter manifestado oficiosamente.
O fundamento de tal amplitude quanto ao seu cabimento está no art. 93, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, quando dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.
Dentre outros efeitos, possuem os embargos de declaração aqueles de suspender a eficácia da decisão embargada e de interromper o prazo para interposição de demais recursos. Portanto, até que sejam julgados os embargos, não se poderá dar cumprimento à decisão, e, após seu julgamento, todos os prazos para interposição de recursos serão devolvidos por inteiro às partes.
Posto isto, devido à demasiada repercussão do recurso para o processo, bem como sua capacidade de gerar extrema morosidade e o perigo de que fosse permitida certa manipulação do poder judiciário, previu o Código de Processo Civil, no parágrafo único de seu art. 538 que aqueles embargos manifestamente protelatórios poderão ser declarados como tal, e ensejar a condenação do embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa.
Caso o embargante reincida na interposição de embargos com interesse unicamente procrastinatório, a multa deverá ser elevada a até dez por cento sobre o valor da causa, e, enquanto não depositado o valor da multa, nenhum outro recurso poderá ser interposto.
Entretanto, há na jurisprudência o requisito de admissibilidade do prequestionamento, específico para os recursos especial e extraordinário.
Exige tal requisito que o tribunal que teve sua decisão recorrida por meio de recurso extraordinário ou especial haja se manifestado sobre a questão objeto do recurso. Portanto, é imprescindível, para os recursos especial e extraordinário, a prévia manifestação do tribunal de origem sobre tal quesito, sendo desconsiderado, para tal, o voto vencido (súmula de n.º 320 do STJ).
Neste sentido, enquanto o tribunal não se manifestar acerca de determinado fato, não poderá este ser objeto de recurso especial ou extraordinário, forte motivo, portanto, a ensejar a interposição de embargos de declaração por omissão.
Portanto, com base na súmula de n.º 98 do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração notoriamente prequestionadores não podem ser tidos como protelatórios, observada suas indispensabilidade, sob pena de inviabilização do duplo grau de jurisdição.
Conforme a súmula de n.º 211 do STJ, a simples interposição de embargos, todavia, não gera o prequestionamento por si só, o que não ocorrerá enquanto o tribunal não se manifestar sobre a matéria. Assim, caso o tribunal se recuse a se manifestar, caberá recurso especial, por violação do art. 535 do Código de Processo Civil para obrigá-lo a se pronunciar[2].
Contudo, para interposição de recurso extraordinário, dispõe divergentemente a súmula de n.º 356 do STF no sentido de que a simples interposição dos embargos de declaração prequestionadores gera o chamado prequestionamento ficto, passando a constar, portanto, o requisito de admissibilidade.





[1] DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol.3. 7. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2009. p. 184.
[2] DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. Cit. p. 212.




(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)

Thursday, 5 December 2013

SUCESSÃO EMPRESARIAL


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO

Em nosso sistema jurídico há a figura da condição objetiva de punibilidade, trazida do direito alemão, conforme a teoria de Karl Binding na obra Die Normen und ihre Uebertretungen, Handbuch des Straferechts.
As condições objetivas de punibilidade são, conforme a doutrina, causas alheias ao crime, mas que condicionam o exercício do ius puniendi. Por tal motivo, vêm da doutrina alemã como die anderweiten Bedingungen der Strafrechte, ou seja, condições externas de punibilidade, que se encontram fora do tríplice conceito de delito – ação ou omissão típica, ilícita (antijurídica) e culpável[1]. Ou seja, o crime se consuma, mas o ius puniendi não poderá ser exercido pelo estado até que tal circunstância ocorra.
Seriam, portanto, condições específicas[2] e objetivas das quais dependeria a justa causa[3] da infração penal, e. g., a sentença que decreta a falência ou concede recuperação judicial ou extrajudicial para os crimes falimentares, previstos na lei 11.101 de 2005.
Conforme Welzel[4], “a existência ou não de condições de punibilidade não altera em nada o conteúdo de injusto do fato”.
Neste sentido, no julgamento do leading case no país, o Habeas Corpus 81.611, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, reconheceu-se também a constituição definitiva do crédito tributário como condição objetiva de punibilidade para os crimes contra a ordem tributária, previstos na Lei 8.137 de 1990, conforme se vê:


EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.
1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.
2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.
3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo. (STF. HC 81.611. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Plenário, 10.12.2003). (grifos nossos).

Posteriormente, editou o Supremo Tribunal Federal a súmula vinculante n.º 24, que dispôs que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos i a iv, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Faz-se importante mencionar, todavia, haver divergência[5] a respeito da aplicabilidade de tal súmula mesmo aos crimes formais contra a ordem tributária [6]. Predomina, contudo, a corrente de que a súmula é aplicável apenas aos delitos formais.
Outrossim, a redação da súmula gera delicado debate acerca da natureza da efetiva exigibilidade do crédito tributário para o direito penal: é condição objetiva de punibilidade ou elemento normativo?
Conforme Eugenio Pacelli de Oliveira[7], incluir a exigibilidade do crédito tributário como elemento normativo do tipo faria a decadência do crédito impedir a punibilidade do agente. Seria inadmissível, porém, tamanha interferência no campo penal, fazendo a persecução penal “depender da presteza dos órgãos fazendários na constituição do crédito” [8].
Vê-se que tal confusão se dá inclusive nas próprias decisões do Supremo Tribunal Federal:


EMENTA: "HABEAS CORPUS" - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO - AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA "PERSECUTIO CRIMINIS" - INVALIDAÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE - PEDIDO DEFERIDO.
- Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur"), além de definido o respectivo valor ("quantum debeatur"), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes.
- Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes.(STF. HC 84092. Relator: Min. Celso de Mello. 2ª Turma, 22.06.2004). (grifos nossos).


Assim, conclui-se que a efetiva exigibilidade do crédito tributário constitui condição objetiva de punibilidade, ressaltando-se que, uma vez deflagrada ação penal, o pagamento do tributo constitui causa de extinção da punibilidade, e o seu parcelamento questão prejudicial heterogênea, levando o processo penal à suspensão.
Neste sentido, para que se dê início persecução penal acerca da prática de crime tributário, faz-se necessário o “esgotamento da via administrativa” [9], ou seja, faz-se necessário que não haja mais recursos cabíveis no processo administrativo fiscal (PAF), uma vez que não se justificaria o constrangimento de uma persecução criminal, bem como a permanente ameaça à liberdade de ir e vir, sem um mínimo lastro probatório, ou seja, sem a presença da justa causa.
Seria causa, portanto, de rejeição da denúncia, conforme o art. 395, III, do Código de Processo Penal[10].
Calha ressaltar que a justa causa, além de condição da ação, constitui ainda pressuposto ou condição do próprio inquérito policial ou procedimento investigatório presidido pelo parquet.
Por tal motivo, sempre que levada à tona investigação acerca de crime contra a ordem tributária ou deflagrada ação penal sem que o crédito (suposto objeto do crime) haja sido esgotadamente discutido na via administrativa, caber-se-á habeas corpus profilático [11] com o fito de trancar o processo, judicial ou meramente investigativo.





[1] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120. 12. Ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 808.
[2] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 17. Ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis nºs 12.654, 12.683, 12694, 12.714, 12.735, 12.736, 12.737 e 12. 760, todas de 2012. São Paulo: Atlas, 2013. p. 110.
[3] STF. HC 81.611. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Plenário, 10.12.2003.
[4] WELZEL, H. Das Deutsche Strafrecht, p. 88.
[5] STJ. HC n.º 97.789-SP. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julgamento em 3/12/2009.
[6] OLIVEIRA, Op. Cit. p. 112.
[7] OLIVEIRA, Op. Cit.
[8] OLIVEIRA, Op. Cit. p. 114.
[9] OLIVEIRA, Op. Cit. p. 111.
[10] Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
[11] TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8. Ed. rev. ampl. e atual. Pituba: Editora JusPodivm, 2013. p. 1171.






(por Jurandi Ferreira de Souza Neto).