AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Com base em Bulos e Lenza.

INQUÉRITO POLICIAL. PRAZOS

Jurandi Ferreira de S. Neto, 16 de junho de 2013.

CRIME	PRAZO
	PRESO	SOLTO
CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR	10 (dez) dias	10 (dez) dias
COMUM	10 (quinze) dias	30 (trinta) dias
FEDERAL	15 (quinze) dias + 15	30 (trinta) dias
ENTORPECENTES	30 (trinta) dias	90 (noventa) dias
CRIME ORGANIZADO	81 (oitenta e um) dias	120 (cento e vinte) dias

RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS

Jurandi Ferreira de S. Neto, 18 de outubro de 2013.

	POR ATUAÇÃO REGULAR	POR ATUAÇÃO IRREGULAR
REQUISITOS	1. Impossibilidade de cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte; 2. Ação ou indevida omissão imputável à pessoa designada como responsável (Ex.: deixar de cumprir obrigação)	1. Ato praticado com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos
RESPONSABILIDADE	Por transferência	Por substituição
RESPONDE	Solidariamente, subsidiariamente	Pessoalmente

SUPREMACIA CONSTITUCIONAL FORMAL E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL MATERIAL

Consoante os ensinamento de José Afonso da Silva[1], as constituições podem possuir supremacia formal ou materal – ou ambas , de forma a poder ser considerada uma normative Verfassung na ontologische Klassifierung do alemão Karl Loewenstein[2], o que não calha tratar na oportunidade.

A supremacia formal é inteiramente baseada no sentido jurídico de constituição, trazido à tona pelo austríaco Hans Kelsen na obra Teoria Pura do Direito, na qual se propõe a estudar o direito a partir de uma teoria completamente isolada das causas políticas e sociais que costumeiramente o arrastam.

O austríaco definiu as constituições de forma dicotômica: sentido lógico-jurídico e sentido jurídico-positivo.

No sentido lógico-jurídico, considera-se constituição a norma fundamental hipotética, que, num regime democrático, trata-se do plano de fundo principiológico advindo do Soberano (o povo), que dá legitimidade ao plano jurídico-positivo. Assim, é algo suposto que dá base ao que será posto (positivo).

Para Lenza[3], trata-se a norma fundamental hipotética do “fundamento lógico-transcedental da validade da Constituição jurídico-positiva”.

Espírito da constituição, vontade geral, Wille der Verfassung? Talvez.

Melhor explana o autor do sentido jurídico[4]:

O significado da norma fundamental se torna extremamente claro se um ordenamento jurídico não for modificado por meio legal, mas por meio revolucionário, através de um novo ordenamento; assim como a essência do direito e da comunidade por ele constituída aparece mais claramente quando de questiona a sua existência.

Torna-se claro, assim, que a norma fundamental hipotética de trata de uma vontade, algo “lógico-transcendental”, que embasa a constituição positiva.

Portanto, no sentido lógico-jurídico, seria a constituição uma norma fundamental hipotética, e no sentido jurídico-positivo, uma norma fundamental positiva fundamentada na hipotética, e é este o sentido jurídico de constituição.

Diga-se, por fim, que na pirâmide kelseniana restaria a norma fundamental hipotética acima da norma fundamental positiva.

Argumenta ainda Kelsen que o direito regula sua própria criação, de forma que “uma norma jurídica regula o procedimento pelo qual outra norma jurídica é produzida” [5].

Neste sentido, afirma que:

Devido ao caráter dinâmico do direito, uma norma vale porque e até ser produzida através de outra norma, isto é, através de outra determinada norma, representando esta o fundamento da validade para aquela. A relação entre a norma determinante da produção de outra norma produzida de maneira determinada pode ser representada com a imagem espacial do ordenamento superior e inferior.

Atribui Kelsen à norma o valor que a norma determinante o dá, partindo do pressuposto de que uma norma jurídica regula a criação de outra norma jurídica, criando assim o que num prisma espacial corresponderia a um escalonamento, ou, do alemão, Stufenbau.

Assim sendo, podemos concluir que o ordenamento jurídico se trata de uma escala com diversas camadas normativas, e não um sistema de normas postas isonomicamente.

Enquanto norma fundamental, a constituição estará no topo destas camadas, levando-nos a concluir que[6]:

[...]A Constituição, para ser modificada ou derrogada, deverá prescrever um procedimento diferente, mais complexo do que o procedimento legislativo comum; deve haver, ao lado da forma legal, uma forma constitucional específica.

          

Neste sentido, vemos que deverá a Constituição ter uma especial proteção, pelo fato de ser a norma fundamental, ou a pedra angular sobre a qual é construindo todo o ordenamento jurídico.

A supremacia formal da constituição, portanto, está intimamente ligada ao seu sentido jurídico, encontrando-se unicamente presente em constituições rígidas[7]. Diz respeito ao fato desta ser a norma suprema sobre a qual estão formalmente fundamentadas todas as outras. Tem seu cerne na hierarquia formal das normas.

A supremacia material da constituição, por sua vez, poderá estar presente inclusive em constituições costumeiras e flexíveis[8]. Diz respeito à rigidez socio-política da constituição.

Diz-se, dessa forma, estar a supremacia formal relacionada a um ponto de vista jurídico e a supremacia material a um ponto de vista sócio-político.

(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)

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[1] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26. Ed. rev. e. atual. nos termos da Reforma Constitucional (até a Emenda Constitucional n. 48, de 10.8.2005). São Paulo: Malheiros, 2005. p. 45.

[2] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas – limites e possibilidades da Consituição brasileira. 8. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 64.

[3] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 75.

[4] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J.Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. rev. da tradução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 99.

[5] KELSEN, Hans. op. cit.

[6] KELSEN, Hans. op. cit. p. 104.

[7] SILVA, José Afonso da. p. 46.

[8] BURDEAU, Georges. Droit constitutionnel et institutions politiques. 12. Ed. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1966. p. 75.

AGRAVOS RETIDO E DE INSTRUMENTO: CABIMENTO E PEÇAS OBRIGATÓRIAS, FACULTATIVAS E ESSENCIAIS

O agravo retido, apesar de não poder ser considerado a regra por ocorrer em números relativamente menores do que o agravo de instrumento, tem seu cabimento subsidiário, motivo pelo qual há doutrinadores que ainda o consideram como tal[1].

Ambos são cabíveis face a decisão interlocutória, mas as hipóteses nas quais se poderá utilizar o agravo de instrumento estão principalmente dispostas no art. 522 do Código de Processo Civil. São elas: a) contra decisão que não receber o recurso de apelação; b) contra decisão que fixa os efeitos da apelação; c) contra decisão que causar dano irreparável ou de difícil reparação; d) decisões interlocutórias em fase ou processo de execução, ou; e) nos demais casos legais, e.g., a sentença que decreta falência ou no caso de liquidação de sentença.

Em todos os casos que não se puderem enquadrar nas hipóteses acima, caberá, residualmente, agravo retido.

A nomenclatura do agravo de instrumento remete à ideia de que este deverá ser acompanhado por um instrumento, ou “instruído com cópias de peças do processo em curso na primeira instância, para que os desembargadores possam compreender a controvérsia” [2].

Há, neste sentido, as peças obrigatórias, as facultativas e as essenciais à controvérsia.

Dispõe o art. 525 do Código de Processo Civil que o agravo de instrumento deverá ser obrigatoriamente instruído com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

Facultativamente, será instruído com peças consideradas úteis pelo agravante.

Entretanto, há ainda uma construção jurisprudencial que criou um terceiro tipo de peças a serem juntadas com a petição do agravo de instrumento, partindo-se da redação da súmula de n.º 288 do STF, qual seja:

Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.

Portanto, surgiu o entendimento de que, além daquelas peças referidas no art. 525 do Código de Processo Civil, deveria o agravo de instrumento ser instruído com aquelas peças essenciais à compreensão da controvérsia.

Por peças essenciais, tem-se entendido aquelas que, no caso concreto, mostram-se indispensáveis para que o tribunal compreenda os fatos e pedidos, peças estas que irão variar de caso a caso.

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[1] DONIZETTI, Elpídio. Op. Cit. p. 746.

[2] DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. Cit. p. 152.

(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)

O PROCEDIMENTO DA APELAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

A apelação deverá ser interposta no prazo de quinze dias (ressalvadas as exceções), ainda no juízo de primeiro grau, por meio de petição de interposição, que deverá seguir em conjunto com as razões do recurso em si. A petição de interposição deverá ser endereçada ao juízo a quo, e as razões ao juízo ad quem.

O juízo de primeiro grau deverá realizar o primeiro juízo de admissibilidade, este precário, e fixar os efeitos com os quais receberá a apelação (devolutivo e suspensivo ou unicamente devolutivo; regressivo, nos casos dos arts. 296 e 285-A, bem como naqueles do ECA).

Caso não admita o recurso, será cabível, no prazo de dez dias, agravo de instrumento para destrancar a apelação. Caso admita, tal despacho será irrecorrível, e o juiz notificará a outra parte para que apresente suas contrarrazões no prazo de quinze dias (art. 518), ou mesmo recurso adesivo (art. 500).

Sendo caso previsto no art. 82, deverá ainda o parquet ter vista aos autos após as partes para exarar seu parecer no prazo de quinze dias, e então serão os autos remetidos ao respectivo tribunal.

No tribunal, trabalha-se em turmas de três magistrados, sendo um relator, outro revisor, e outro chamado terceiro ou vogal. O relator é escolhido por sorteio, e os demais por critério de antiguidade, e, dentre eles, o mais antigo será revisor.

Por conta do efeito translativo, poderá o relator observar a existência de vícios sanáveis e notificar as partes para que o corrijam, para então dar prosseguimento ao julgamento do recurso.

Poderá ainda o relator, por força do art. 557, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

Não obstante, caso a decisão recorrida esteja em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, poderá o relator dar provimento ao recurso, ou seja, apreciar-lhe o mérito, fazendo coisa julgada material.

Tal decisão será combatível por meio de agravo regimental, a ser interposto no prazo de cinco dias. O agravo regimental possui o efeito regressivo, permitindo ao relator retratar-se. Caso não o faça, o agravo será apresentado à sessão para ser julgado, podendo ainda ser considerado temerário e condenada a parte a multa entre um e dez por cento do valor da causa, em favor do agravado, nos termos do art. 557, §2.º.

Havendo o recebimento da apelação, o relator elaborará acerca desta um relatório, que será posteriormente encaminhado ao revisor. O revisor poderá devolvê-lo ao relator para retificações ou agendar data para a sessão de julgamento.

A data e horário da sessão deverão ser publicados com a antecedência mínima de quarenta e oito horas.

Durante a sessão, haverá inicialmente o pregão, convocando as partes à sessão, e será feita a leitura do relatório, depois da qual poderão as partes fazer sustentação oral pelo tempo de quinze minutos cada uma[1].

Proceder-se-á, então, à votação. Deverá votar em primeiro lugar o relator, posteriormente o revisor, e então o terceiro. Poderá qualquer destes, todavia, ao invés do dar seu voto, pedir nova vista aos autos para melhor análise e solicitar o reagendamento da sessão.

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[1] DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 16. ed. rev., ampl. e atual. Especialmente de acordo com as Leis nºs. 12.424/2011 e 12.431/2011. São Paulo: Atlas, 2012. p. 739.




(por Jurandi Ferreira de Souza Neto).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREQUESTIONADORES E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS

Os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, previsto no art. 496 do Código de Processo Civil e disciplinado em seus arts. 535 a 538, cabível face a qualquer decisão proferida por órgão da magistratura, mesmo que formalmente irrecorrível e até mesmo face a despachos.

Caberão embargos de declaração quando a decisão ou ato judicial apresentar omissão, obscuridade, contrariedade ou mesmo, conforme leciona Didier[1], para fazer o órgão jurisdicional se manifestar acerca de erros materiais ou de cálculos, sobre os quais deveria se ter manifestado oficiosamente.

O fundamento de tal amplitude quanto ao seu cabimento está no art. 93, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, quando dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.

Dentre outros efeitos, possuem os embargos de declaração aqueles de suspender a eficácia da decisão embargada e de interromper o prazo para interposição de demais recursos. Portanto, até que sejam julgados os embargos, não se poderá dar cumprimento à decisão, e, após seu julgamento, todos os prazos para interposição de recursos serão devolvidos por inteiro às partes.

Posto isto, devido à demasiada repercussão do recurso para o processo, bem como sua capacidade de gerar extrema morosidade e o perigo de que fosse permitida certa manipulação do poder judiciário, previu o Código de Processo Civil, no parágrafo único de seu art. 538 que aqueles embargos manifestamente protelatórios poderão ser declarados como tal, e ensejar a condenação do embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa.

Caso o embargante reincida na interposição de embargos com interesse unicamente procrastinatório, a multa deverá ser elevada a até dez por cento sobre o valor da causa, e, enquanto não depositado o valor da multa, nenhum outro recurso poderá ser interposto.

Entretanto, há na jurisprudência o requisito de admissibilidade do prequestionamento, específico para os recursos especial e extraordinário.

Exige tal requisito que o tribunal que teve sua decisão recorrida por meio de recurso extraordinário ou especial haja se manifestado sobre a questão objeto do recurso. Portanto, é imprescindível, para os recursos especial e extraordinário, a prévia manifestação do tribunal de origem sobre tal quesito, sendo desconsiderado, para tal, o voto vencido (súmula de n.º 320 do STJ).

Neste sentido, enquanto o tribunal não se manifestar acerca de determinado fato, não poderá este ser objeto de recurso especial ou extraordinário, forte motivo, portanto, a ensejar a interposição de embargos de declaração por omissão.

Portanto, com base na súmula de n.º 98 do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração notoriamente prequestionadores não podem ser tidos como protelatórios, observada suas indispensabilidade, sob pena de inviabilização do duplo grau de jurisdição.

Conforme a súmula de n.º 211 do STJ, a simples interposição de embargos, todavia, não gera o prequestionamento por si só, o que não ocorrerá enquanto o tribunal não se manifestar sobre a matéria. Assim, caso o tribunal se recuse a se manifestar, caberá recurso especial, por violação do art. 535 do Código de Processo Civil para obrigá-lo a se pronunciar[2].

Contudo, para interposição de recurso extraordinário, dispõe divergentemente a súmula de n.º 356 do STF no sentido de que a simples interposição dos embargos de declaração prequestionadores gera o chamado prequestionamento ficto, passando a constar, portanto, o requisito de admissibilidade.

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[1] DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol.3. 7. Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2009. p. 184.

[2] DIDIER JR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. Cit. p. 212.




(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)

SUCESSÃO EMPRESARIAL

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO

Em nosso sistema jurídico há a figura da condição objetiva de punibilidade, trazida do direito alemão, conforme a teoria de Karl Binding na obra Die Normen und ihre Uebertretungen, Handbuch des Straferechts.

As condições objetivas de punibilidade são, conforme a doutrina, causas alheias ao crime, mas que condicionam o exercício do ius puniendi. Por tal motivo, vêm da doutrina alemã como die anderweiten Bedingungen der Strafrechte, ou seja, condições externas de punibilidade, que se encontram fora do tríplice conceito de delito – ação ou omissão típica, ilícita (antijurídica) e culpável[1]. Ou seja, o crime se consuma, mas o ius puniendi não poderá ser exercido pelo estado até que tal circunstância ocorra.

Seriam, portanto, condições específicas[2] e objetivas das quais dependeria a justa causa[3] da infração penal, e. g., a sentença que decreta a falência ou concede recuperação judicial ou extrajudicial para os crimes falimentares, previstos na lei 11.101 de 2005.

Conforme Welzel[4], “a existência ou não de condições de punibilidade não altera em nada o conteúdo de injusto do fato”.

Neste sentido, no julgamento do leading case no país, o Habeas Corpus 81.611, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, reconheceu-se também a constituição definitiva do crédito tributário como condição objetiva de punibilidade para os crimes contra a ordem tributária, previstos na Lei 8.137 de 1990, conforme se vê:

EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.

1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.

2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.

3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo. (STF. HC 81.611. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Plenário, 10.12.2003). (grifos nossos).

Posteriormente, editou o Supremo Tribunal Federal a súmula vinculante n.º 24, que dispôs que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos i a iv, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Faz-se importante mencionar, todavia, haver divergência[5] a respeito da aplicabilidade de tal súmula mesmo aos crimes formais contra a ordem tributária [6]. Predomina, contudo, a corrente de que a súmula é aplicável apenas aos delitos formais.

Outrossim, a redação da súmula gera delicado debate acerca da natureza da efetiva exigibilidade do crédito tributário para o direito penal: é condição objetiva de punibilidade ou elemento normativo?

Conforme Eugenio Pacelli de Oliveira[7], incluir a exigibilidade do crédito tributário como elemento normativo do tipo faria a decadência do crédito impedir a punibilidade do agente. Seria inadmissível, porém, tamanha interferência no campo penal, fazendo a persecução penal “depender da presteza dos órgãos fazendários na constituição do crédito” [8].

Vê-se que tal confusão se dá inclusive nas próprias decisões do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: "HABEAS CORPUS" - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO - AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA "PERSECUTIO CRIMINIS" - INVALIDAÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE - PEDIDO DEFERIDO.

- Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur"), além de definido o respectivo valor ("quantum debeatur"), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes.

- Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes.(STF. HC 84092. Relator: Min. Celso de Mello. 2ª Turma, 22.06.2004). (grifos nossos).

Assim, conclui-se que a efetiva exigibilidade do crédito tributário constitui condição objetiva de punibilidade, ressaltando-se que, uma vez deflagrada ação penal, o pagamento do tributo constitui causa de extinção da punibilidade, e o seu parcelamento questão prejudicial heterogênea, levando o processo penal à suspensão.

Neste sentido, para que se dê início persecução penal acerca da prática de crime tributário, faz-se necessário o “esgotamento da via administrativa” [9], ou seja, faz-se necessário que não haja mais recursos cabíveis no processo administrativo fiscal (PAF), uma vez que não se justificaria o constrangimento de uma persecução criminal, bem como a permanente ameaça à liberdade de ir e vir, sem um mínimo lastro probatório, ou seja, sem a presença da justa causa.

Seria causa, portanto, de rejeição da denúncia, conforme o art. 395, III, do Código de Processo Penal[10].

Calha ressaltar que a justa causa, além de condição da ação, constitui ainda pressuposto ou condição do próprio inquérito policial ou procedimento investigatório presidido pelo parquet.

Por tal motivo, sempre que levada à tona investigação acerca de crime contra a ordem tributária ou deflagrada ação penal sem que o crédito (suposto objeto do crime) haja sido esgotadamente discutido na via administrativa, caber-se-á habeas corpus profilático [11] com o fito de trancar o processo, judicial ou meramente investigativo.

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[1] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120. 12. Ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 808.

[2] OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de processo penal. 17. Ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis nºs 12.654, 12.683, 12694, 12.714, 12.735, 12.736, 12.737 e 12. 760, todas de 2012. São Paulo: Atlas, 2013. p. 110.

[3] STF. HC 81.611. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Plenário, 10.12.2003.

[4] WELZEL, H. Das Deutsche Strafrecht, p. 88.

[5] STJ. HC n.º 97.789-SP. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julgamento em 3/12/2009.

[6] OLIVEIRA, Op. Cit. p. 112.

[7] OLIVEIRA, Op. Cit.

[8] OLIVEIRA, Op. Cit. p. 114.

[9] OLIVEIRA, Op. Cit. p. 111.

[10] Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

[11] TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 8. Ed. rev. ampl. e atual. Pituba: Editora JusPodivm, 2013. p. 1171.






(por Jurandi Ferreira de Souza Neto).

O CASO MANOEL MATTOS

"Em 26 de agosto de 2004, o Jornal do Brasil trouxe matéria sobre o relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do Extermínio no Nordeste - instalada pela Câmara dos Deputados. A reportagem informa que, segundo o relatório inicial feito pela Comissão, uma das zonas de maior número de assassinatos é a divisa entre os Estados da Paraíba e de Pernambuco. O documento traz ainda a informação de que existe uma 'estrutura mafiosa infiltrada na vida econômica, na ordem social, na administração pública e na Justiça do País'.

[...]

Com relação ao Município de Itambé, a Promotora de Justiça, Rosemary Souto Maior de Almeida, recebe proteção policial por 24 horas e se recusa a deixar a cidade. São quase 10 (dez) anos de ameaças desde que ela desarquivou inquéritos policiais que apresentavam características de crimes de extermínio, assim como não continham a autoria dos fatos"(grifos nossos).

(Fonte: http://www.oab.org.br/util/print/16406?print=Noticia)

CONCURSO MATERIAL, FORMAL E CRIME CONTINUADO

"A seguir algumas dicas sobre concurso material, concurso formal e crime continuado.

1. Concurso material ou real: definido pelo artigo 69, do CP. Mais de uma ação, mais de um crime.

***O concurso material pode ser homogêneo (tipos idênticos) e heterogêneo (tipos diferentes).

Aplica-se a pena isoladamente para cada crime e depois, soma-se. O juiz competente para soma é o juiz da instrução, em caso de processo único. Caso existam dois processos, o juízo da execução faz a soma.

A prescrição incidirá isoladamente sobre cada crime. Na fiança consideram-se a soma das penas dos crimes para efeito de concessão (Súmula 81 do STJ). Para efeito de suspensão condicional do processo, também se considera a soma (Súmulas 243 STJ e 723 do STF).

2. Concurso formal: previsto no artigo 70, do CP. Uma só conduta, vários crimes. Pode homogêneo ou heterogêneo; perfeito (quando não há desígnios autônomos) ou imperfeito (quando há desígnios autônomos).

Caso se verifique que o autor do fato agiu com desígnios autônomos, aplica-se a regra do cúmulo material, com a soma das penas. Caso não haja desígnios autônomos, faz-se a exasperação da pena.

Em caso de exasperação, aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 até a metade.

*** Concurso material benéfico: aplica-se o cúmulo material, se este for mais favorável que a exasperação.

3. Crime continuado ou continuidade delitiva: vide artigo 71, do CP. Para explicá-lo existem 3 teorias: unidade real ou realidade (existe crime único em caso de continuidade delitiva); unidade jurídica ou mista (a continuidade forma um terceiro crime); ficção jurídica (trata-se de uma ficção, porque existem vários crimes, mas a lei prevê a unidade para fins de aplicação de pena). O código adotou a última.

O crime continuado pode ser simples (caput do artigo 70) ou qualificado (parágrafo único do artigo 70).

Exige-se pluralidade de condutas, de crimes da mesma espécie (a doutrina oscila entre dizer que se trata do mesmo tipo penal ou da afronta ao mesmo bem jurídico – prevalece a primeira), conexão temporal (a jurisprudência entende que não deve haver lapso superior a 30 dias), conexão espacial (mesma cidades ou, no máximo, cidades próximas), conexão modal (mesmo modus operandi), unidade de desígnios (quanto à intenção relacionada à reiteração criminosa – teoria objetiva e objetivo-subjetiva; o CP adotou a teoria objetiva – item 59 da exposição de motivos do CP, mas a jurisprudência tem aplicado a teoria objetivo-subjetiva).

No crime continuado qualificado, exige-se crimes dolosos, praticados contra vítimas diferentes e cometidos com violência ou grave ameaça.

Há aqui também o cúmulo material benéfico.

O crime continuado se diferencia do crime habitual (nesse há crime com o conjunto de vários atos, sendo que a prática isolada de um só ato não configura crime – diferença fundamental entre as duas figuras)".

(Professor e Delegado de Polícia Federal Márcio Alberto. Fonte: http://www.marcioalberto.com.br/)

SOBRE A TEORIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

            O controle de constitucionalidade é um sistema resultante de uma conjuntura positivista, respaldada pelas ideias do austríaco Hans Kelsen, no século XX, e é ligado principalmente à ideia da supremacia da Constituição sobre as demais normas. Argumenta o jurista que o direito regula sua própria criação, de forma que “uma norma jurídica regula o procedimento pelo qual outra norma jurídica é produzida” [1].

            Neste sentido, afirma que:[2]

         Devido ao caráter dinâmico do direito, uma norma vale porque e até ser produzida através de outra norma, isto é, através de outra determinada norma, representando esta o fundamento da validade para aquela. A relação entre a norma determinante da produção de outra norma produzida de maneira determinada pode ser representada com a imagem espacial do ordenamento superior e inferior.

            Desta forma, atribui Kelsen à norma o valor que a norma determinante o dá, partindo do pressuposto de que uma norma jurídica regula a criação de outra norma jurídica, criando assim o que num prisma espacial corresponderia a um escalonamento, ou, do alemão, Stufenbau.

            Assim sendo, podemos concluir que o ordenamento jurídico se trata de uma escala com diversas camadas normativas, e não um sistema de normas postas isonomicamente.

            Aduz ainda o jusfilósofo que no topo destas camadas estará a Constituição, concluindo que:[3]

[...]A Constituição, para ser modificada ou derrogada, deverá prescrever um procedimento diferente, mais complexo do que o procedimento legislativo comum; deve haver, ao lado da forma legal, uma forma constitucional específica.

           

            Neste sentido, vemos que deverá a Constituição ter uma especial proteção, pelo fato de ser a norma fundamental, ou a pedra angular sobre a qual é construindo todo o ordenamento jurídico. Por conseguinte, todas as demais normas têm sua validade justificada por esta carta maior, visto que aquela norma que a ela fugir será ilegítima, devendo ser afastada do ordenamento.

            Surge, portanto, o controle de constitucionalidade, podendo ser prévio ou preventivo, enquanto não tenha ainda a norma sido promulgada - ou repressivo, na intenção de afastar a eficácia e aplicação de determinada norma ilegítima.

            Tal controle repressivo será ser exercido, no Brasil, quando pelo Poder Judiciário, de forma difusa ou concentrada.

            Inicialmente surgiu o controle difuso de constitucionalidade nos Estados Unidos da América, quando, após ter perdido a eleição à Presidência do país em 1800 para o seu ex-Vice Presidente Thomas Jefferson, o então Presidente John Adams deixou nomeadas como juízes federais pessoas ligadas ao seu governo.

Ao assumir, porém, em 1801, Thomas Jefferson orientou ao seu recém-nomeado Secretário de Estado, e grande federalista, James Madison que não mais efetivasse a nomeação de uma das pessoas que haviam sido indicadas por Adams, chamada William Marbury.

Demandou, portanto, judicialmente Marbury em face de Madison, até que, dois anos após, no ano de 1803, manifestou-se o então Chief Justice John Marshal, da Suprema Corte americana, passando a tratar também do dever de “os tribunais, bem como os demais departamentos” [4] estarem vinculados à Constituição. [5]

            Seria, portanto, uma atividade usual e intrínseca à atividade jurisdicional a interpretação da Constituição, de forma que todo magistrados deveria exercer o controle de constitucionalidade no caso concreto.

            O controle concentrado de constitucionalidade teve seu surgimento da Áustria, quando sua Constituição de 1920 criou o Tribunal Constitucional, órgão exclusivo de controle de constitucionalidade.

Hans Kelsen, idealizador, afirmava que a Constituição, por sua supremacia, não poderia ser interpretada por qualquer pessoa ao ponto de permitir que normas fossem anuladas, sendo estas passíveis de anulação unicamente após o Tribunal Constitucional determinar desta forma [6], indo na direção oposta à opinião anteriormente proferida pela Suprema Corte americana.

Neste sentido, existiam ambas as vertentes, tendo o Brasil adotado um sistema de controle misto.

No Brasil, portanto, o controle constitucional concentrado é exercido por uma única corte, o Supremo Tribunal Federal, através de ações abstratas e diretas, ou seja, ações cujo objeto não passa da constitucionalidade ou não de determinado ato normativo, com efeitos erga omnes.

Para tal, os únicos legitimados ativos estão previstos no art. 103 da Constituição Federal de 1988, quais sejam:

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

            Já o controle difuso é aquele exercido por via incidental, no caso concreto, em processos que não têm a declaração de constitucionalidade ou não como objeto principal, mas dela necessitam para a tutela do direito. Neste sentido, terá efeitos apenas inter partes.

            Ainda, poderá o Supremo Tribunal Federal atuar no controle difuso, por via recursal.

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[1] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J.Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. rev. da tradução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 103.

[2] KELSEN, Hans. op. cit.

[3] KELSEN, Hans. op. cit. p. 104.

[4] MARSHALL, John. Decisões constituintes de Marshall. Reimpressão fac-similar. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. 432 p. (Arquivos do Ministério da Justiça). Tradução de Américo Lobo; Apresentação de Nelson A. Jobim; Introdução de Josaphat Marinho.

[5] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 268.

[6] KELSEN, Hans. op. cit. p. 110.



(por Jurandi Ferreira de Souza Neto)