ORÇAMENTO: GESTÃO E VINCULAÇÃO DE RECEITAS

O orçamento, a priori, afigura-se como o ato por meio do qual o legislador “prevê e autoriza” o Poder Executivo, “por certo período e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei”, conforme o conceito de Aliomar Baleeiro [1].

Durante a Antiguidade, no Ocidente, o orçamento público confundia-se com aquele do soberano. Com o lento processo de erosão do regime absolutista e a queda do despotismo, o liberalismo político e filosófico começou a tomar lugar, exigindo cada vez mais um Estado que visasse tão somente ao bem comum. Consoante a doutrina de Regis Fernandes de Oliveira, os primeiros indícios do instituto na história ocidental se deram com a aclamada Magna Charta Libertatum (1215), bem como, posteriormente, pela Petition of Rights (1628), pela Bill of Rights (1689) e pelas revoluções francesa e americana, com seus ápices em 1789 e 1787, respectivamente.

No Brasil, foi a “Constituição dos Estados Unidos do Brasil” (1937) o documento que deu ao orçamento pátrio a feição formalmente próxima à atual.

Entretanto, nem o conceito e tampouco o conteúdo do orçamento restaram incólumes ao pós-positivismo.

O advento do constitucionalismo contemporâneo, após a Segunda Guerra Mundial, impôs que toda atuação estatal se voltasse, interna e externamente, para a defesa da dignidade humana, campanha inviável sem uma devida atuação financeira do Estado.

Neste sentido, afirma José Casalta Nabais que direito algum é dádiva divina, fruto da natureza ou autorrealizável, razão pela qual todo direito fundamental – mesmo aqueles de primeira geração – implica custos para sua concretização [2]. Exsurge neste ambiente uma dimensão financeira dos direitos fundamentais [3].

Assim, deixa o orçamento a antiga feição de peça meramente técnica ou contábil (projeção de despesas etc.) para assumir caráter político, voltado para a redução das desigualdades e efetivação dos direitos humanos, por meio de suas inevitáveis – mas agora dirigidas – repercussões econômicas e sociais, surgindo o chamado “orçamento programa” [4].

Pode ser observado pelos prismas financeiro, político e econômico.

O ângulo financeiro é aquele que se atém à técnica orçamentária, considerando unicamente seu caráter contábil.

Do ponto de vista político, vê-se que o orçamento concretiza o princípio da tripartição dos poderes, ao tempo em que é por este guiado. Não há independência real se não houver autonomia financeira. Simultaneamente, o próprio trâmite do orçamento põe em prática o sistema dos freios e contrapesos.

Adiante, do ângulo econômico se busca verificar o necessário equilíbrio entre receitas e despesas.

As chamadas leis orçamentárias, ou tipos de orçamento, são o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual, todas de iniciativa do Poder Executivo.

O Plano Plurianual é norma com vigência de quatro anos que estabelece diretrizes acerca de despesas de capital e despesas de prestação continuada, e tem por uso servir de padrão para o planejamento das ações do governo, vinculando a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual. Apenas trata de despesas que tenham a finalidade de aumentar o patrimônio líquido da Administração ou cuja execução se estenda por mais de um exercício financeiro (contratos de obras etc.). É o mais abstrato dos tipos.

A Lei de Diretrizes Orçamentárias deve trazer as prioridades para o exercício financeiro subsequente, inclusive as despesas de capital. Vincula a Lei Orçamentária Anual, e deve conter um Anexo de Riscos Fiscais, bem como seu projeto deve conter um Anexo de Metas Fiscais.

A Lei Orçamentária Anual, por sua vez, busca estabelecer, tecnicamente, as receitas e despesas para o exercício seguinte. É o mais concreto dos tipos. Subdivide-se nas chamadas “espécies de orçamento”: orçamento fiscal; orçamento de investimento; e orçamento da Seguridade Social. Deve ser compatível com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias.

O instituto do orçamento é ainda guiado por alguns princípios, que, diversamente das regras sobre o tema, deverão ser aplicados pelos métodos do sopesamento [5] e ponderação [6] pelo intérprete.

O princípio do equilíbrio orçamentário exige a igualdade numérica entre as entradas e saídas, com o escopo de evitar eventual déficit ou superávit.

O princípio da universalidade impõe que todas as receitas e despesas constem da Lei Orçamentária anual em seus valores brutos (art. 6º da Lei nº 4.320/64), enquanto o princípio da unidade ordena que, por ente da Federação, haja um único orçamento, que deverá ser anual, por força do princípio da anualidade. Dentre os tipos de lei orçamentária, apenas o Plano Plurianual não obedece ao prazo de um ano, porquanto sua vigência perdurará por quatro exercícios financeiros.

O princípio da exclusividade, por sua vez, veda que haja, na Lei Orçamentária, Anual, dispositivo estranho à previsão de receita e fixação de despesa, ressalvando os casos de autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito.

Confirmando a transformação conceitual explicitada retro, exsurge o princípio da programação, pelo qual cabe ao orçamento transcender seu aspecto meramente técnico e buscar efetivar objetivos e metas da Constituição.

Elenca ainda a doutrina o princípio da não afetação, extraído do art. 167, inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil. Este veda, como regra, que a receita de impostos seja vinculada a órgão, fundo ou despesa, inclusive por força do caráter uti universi do tributo. Tal norma, que, repise-se, aplica-se tão somente aos impostos, comporta determinadas exceções, previstas pela própria Constituição: repartição de receita tributária decorrente de impostos (arts. 158 e 159); recursos para ações e serviços públicos de saúde; manutenção e desenvolvimento do ensino; realização de atividades da Administração Tributária; e prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita.

Há embate doutrinário acerca da execução do orçamento, concernente ao seu enquadramento como atividade discricionária ou vinculada. Para viabilizar reflexão sobre o tema, impende analisar a teoria da repartição da funções do Estado.

Karl Loewenstein, constitucionalista alemão, traz que as funções do Estado podem ser subdivididas em decisão política fundamental (die politische Grundentscheidung); execução da decisão política fundamental (die Ausführung der politischen Grundentscheidung); e controle político (die politische Kontrolle).

Utilizando-se de tal classificação (die neue Dreiteilung des Staatsfunktionen), Loewenstein dá relevo ao fato de que cabe à Administração Pública (pela função administrativa) apenas executar a decisão política tomada pelo Poder Legislativo, in casu, o orçamento. Assim, para Regis Fernandes de Oliveira, a execução do orçamento deve ser atividade vinculada [7], concluindo o autor com o pensamento de Hely Lopes de Meirelles de que “executar é cumprir o determinado”.

Por outro lado, para Tathiane Piscitelli, o orçamento – leis orçamentárias – ostenta natureza autorizativa, e não impositiva [8].

Neste sentido foram editadas as Emendas Constitucionais nº 27, 42, 56 e 68, instituindo e prorrogando a vigência de normas que desvinculam de qualquer destinação a quantia de 20% (vinte por cento) da arrecadação de impostos, contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, já instituídos ou que vierem a ser criados até a data prevista, bem como seus adicionais e acréscimos legais (art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), relativamente ao orçamento federal.

Por força da Emenda Constitucional nº 68/2011, contudo, o percentual de 20% é nulo para efeito de cálculo dos recursos destinados ao ensino pelo art. 212 da Constituição da República (dezoito por cento para a União).

Para parte da doutrina tais emendas estão corretas, porquanto concedem mais liberdade para que o Poder Executivo aja em meio à dinâmica dos fatos. Para outra parte, no entanto, afigura medida incabível e desafiadora as funções dos poderes, de maneira que caberia ao Executivo unicamente executar o que lhe foi determinado.

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[1] BALEEIRO, Aliomar. Uma Introdução à Ciência das Finanças. 15ª ed. revista e atualizada por Dejalma de Campos, Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 411.

[2] NABAIS, José Casalta. Por um estado fiscal suportável: estudos de direito fiscal. Coimbra: Almedina, 2005, p. 38.

[3] SOUZA, Jorge Munhós de. A dimensão financeira dos direitos fundamentais. In Temas aprofundados do Ministério Público Federal. 2. Ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2013, p. 103.

[4] SILVA, José Afonso da. Orçamento-programa no Brasil. São Paulo: RT, 1973, p. 104.

[5] DWORKIN, Ronald. Taking Righs Seriously. 6. imp. Londres, Duckworth, 1991, p. 26. Idem, Is law a system of rules? In: The Philosophy of Law, ed. by R. M. Dworkin, Oxford, Oxford University Press, 1977, pág. 26.

[6] ÁVILA, Humberto. "NEOCONSTITUCIONALISMO": ENTRE A "CIÊNCIA DO DIREITO" E O "DIREITO DA CIÊNCIA". Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 17 de maio de 2014, p. 9.

[7] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. 4. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, ps. 380-381.

[8] PISCITELLI, Tathiane. Direito financeiro esquematizado. 4. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2014, ps. 58-59.

PRINCÍPIOS AMBIENTAIS E SUA REPERCUSSÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

INTRODUÇÃO: ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

O constitucionalismo contemporâneo[1] ou neoconstitucionalismo[2] trouxe consigo diversas mudanças essenciais para a teoria geral do direito, sobretudo no âmbito metodológico. É cediço que as discussões acerca da ontologia normativa e hermenêutica encontraram local minimamente unânime, em meio aos aclamados embates de positivitas contra não-positivistas [3].

Para Daniel Sarmento:[4]

No neoconstitucionalismo, a leitura clássica do princípio da separação de poderes, que impunha limites rígidos à atuação do Poder Judiciário, cede espaço a outras visões mais favoráveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais. No lugar de concepções estritamente majoritárias do princípio democrático, são endossadas teorias de democracia mais substantivas, que legitimam amplas restrições aos poderes do legislador em nome dos direitos fundamentais e da proteção das minorias, e possibilitem a sua fiscalização por juízes não eleitos. E ao invés de uma teoria das fontes do Direito focada no código e na lei formal, enfatiza-se a centralidade da Constituição no ordenamento, a ubiqüidade da sua influência na ordem jurídica, e o papel criativo da jurisprudência.

Ao reconhecer a força normativa de princípios revestidos de elevada carga axiológica, como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrático de Direito e solidariedade social, o neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate moral.

Restou, por fim, reconhecida a normatividade dos princípios, colocados em mesmo patamar que as regras, variando destas qualitativamente: enquanto as normas são aplicadas segundo o critério do all or nothing (Alles-oder-Nichts), de forma que uma válida necessariamente excluirá a outra do ordenamento, os princípios são normas aplicadas com o critério do sopesamento[5], constituindo uma “espécie de normas jurídicas por meio das quais são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas” [6].

O Direito Ambiental, como área autônoma, é guiado por princípios específicos, além daqueles gerais da metodologia jurídica e do Direito Constitucional, Econômico etc.

1. PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

O princípio do desenvolvimento sustentável é norma prevista nas Leis nº 12.187/09 e 12.305/10, e decorre diretamente dos princípios constitucionais informadores da ordem econômica da “defesa do meio ambiente” e da “redução das desigualdades regionais e sociais” (art. 170 da Constituição da República Federativa do Brasil).

Preconiza que o desenvolvimento econômico não pode em hipótese alguma passar por cima de valores essenciais à dignidade humana, como o meio ambiente sadio. Conforme oportunamente observa Jorge Munhós de Souza, ao discorrer sobre a importância da corrente teórica liberalista:[7]

John Rawls afirmou que ‘cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem mesmo o bem-estar da sociedade como um todo pode sobrepujá-la’. A idéia de Rawls era afirmar o raciocínio deontológico do liberalismo kantiano em oposição ao pensamento consequencialista do utilitarismo de Bentham, evitando conclusões que, por exemplo, pudessem justificar a escravidão para fins de maximização da utilidade geral da sociedade.

Neste sentido tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIOS DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL E DA PREVENÇÃO. POLUIÇÃO MEDIANTE LANÇAMENTO DE DEJETOS PROVENIENTES DE SUINOCULTURA DIRETAMENTE NO SOLO EM DESCONFORMIDADE COM LEIS AMBIENTAIS. ART. 54, § 2º, V, DA LEI N. 9.605/1998. CRIME FORMAL. POTENCIALIDADE LESIVA DE CAUSAR DANOS À SAÚDE HUMANA EVIDENCIADA. CRIME CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I. Os princípios do desenvolvimento sustentável e da prevenção, previstos no art. 225, da Constituição da República, devem orientar a interpretação das leis, tanto no direito ambiental, no que tange à matéria administrativa, quanto no direito penal, porquanto o meio ambiente é um patrimônio para essa geração e para as futuras, bem como direito fundamental, ensejando a adoção de condutas cautelosas, que evitem ao máximo possível o risco de dano, ainda que potencial, ao meio ambiente.

II. A Lei n. 9.605/1998, ao dispor sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dar outras providências, constitui um divisor de águas em matéria de repressão a ilícitos ambientais. Isto porque ela trouxe um outro viés, um outro padrão de punibilidade em matéria de crimes ambientais, trazendo a figura do crime de perigo.

III. O delito previsto na primeira parte do art. 54, da Lei n. 9.605/1998, possui natureza formal, porquanto o risco, a potencialidade de dano à saúde humana, é suficiente para configurar a conduta delitiva, não se exigindo, portanto, resultado naturalístico. Precedente.

IV. A Lei de Crimes Ambientais deve ser interpretada à luz dos princípios do desenvolvimento sustentável e da prevenção, indicando o acerto da análise que a doutrina e a jurisprudência tem conferido à parte inicial do artigo 54, da Lei n. 9.605/1998, de que a mera possibilidade de causar dano à saúde humana é idônea a configurar o crime de poluição, evidenciada sua natureza formal ou, ainda, de perigo abstrato.

V. Configurado o crime de poluição, consistente no lançamento de dejetos provenientes da criação de cerca de dois mil suínos em sistema de confinamento em 3 (três) pocilgas verticais, despejados a céu aberto, correndo por uma vala que os levava até às margens do Rio do Peixe, situado em área de preservação permanente, sendo a atividade notoriamente de alto potencial poluidor, desenvolvida sem o devido licenciamento ambiental, evidenciando a potencialidade do risco à saúde humana.

VI. Agravo regimental provido e recurso especial improvido, restabelecendo-se o acórdão recorrido. (AgRg no REsp 1418795/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 07/08/2014).

2. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

Quando a questão vem a ser de direito privado, temos como um dos princípios máximos o princípio da autonomia da vontade ou da autonomia privada. Todavia, mesmo tal princípio se rende à função social. Conforme Francisco Amaral:[8]

A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde, existindo entre ambas sensível diferença. A expressão 'autonomia da vontade' tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real.

Neste sentido, segundo os ensinamentos do civilista Flávio Tartuce [9], o novel termo 'princípio da autonomia privada' leva o direito privado, irretratavelmente, a um estado de observância da função social da vontade privada.

Nossa Constituição de 1988, fortemente influenciada pelos ideais neoconstitucionalistas de Ronald Dworkin, Robert Alexy e Gustav Zagrebelsky, trouxe em seu art. 5.º, XXII, o direito de propriedade, trazendo já no próximo inciso sua limitação: “a propriedade atenderá a sua função social”.

Em matéria ambiental, a Lei nº 11.428/06, ao regular o Bioma Mata Atlântica, foi a responsável por positivar tal princípio. Sua interpretação se dá no sentido de que a propriedade não poderá oferecer perigo ou causar danos ao meio ambiente, de forma que sua função social deverá ser observada também na perspectiva ambiental.

Assim entende o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÕES. AUSÊNCIA. MEIO AMBIENTE. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. ARESTO RECORRIDO. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 126/STJ.

1. Todas as questões suscitadas pela parte foram apreciadas pelo acórdão recorrido que concluiu pela inexistência de autorização ambiental para a construção do restaurante em área de preservação permanente, bem como que seriam inócuas as alegações de que à época da construção do restaurante, há mais de 25 anos, já inexistia vegetação natural, o que não caracteriza a suposta contrariedade ao artigo 535 do CPC.

2. O aresto impugnado perfilha o mesmo entendimento desta Corte, o qual considera que as infrações ao meio ambiente são de caráter continuado e que as ações de pretensão de cessação de danos ambientais é imprescritível. Precedentes.

3.  O Tribunal a quo entendeu razoável a demolição do imóvel situado na Praia de Taquaras com base em dispositivos da Constituição da República - arts. 216, 225 e 170, incisos III e VI, bem assim após minuciosa ponderação dos princípios e postulados constitucionais abrangidos na lide - direito à moradia e ao meio ambiente, função social da propriedade e precaução. No entanto, não se constata a interposição do competente recurso extraordinário, impondo a incidência da Súmula 126/STJ.

4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 1223092/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013).

3. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO

O princípio da prevenção, em matéria ambiental, está expressamente previsto nas Lei nº 11.428/06 e 12.187/09.

É aplicada tomando-se por base determinado risco cientificamente certo, e vincula, sobretudo, a Administração Pública, enquanto gestora socioambiental. Neste sentido, no exercício de seu poder de polícia, deve a Administração impor restrições e condições para a exploração sadia do meio ambiente, com o fito de evitar riscos conhecidos.

Assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça, ao deliberar sobre suspensão de liminar interposta por Município acerca de empreendimentos condominiais que surtiriam efeitos potencialmente danosos à saúde pública em razão de provável avanço imobiliário desordenado:

AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE SUSPENSÃO. GRAVE LESÃO À ORDEM E ECONOMIA PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE SUSPENSÃO INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Consoante a legislação de regência (v.g. Lei n. 8.437/1992 e n. 12.016/2009) e a jurisprudência deste Superior Tribunal e do c. Pretório Excelso, somente será cabível o pedido de suspensão quando a decisão proferida contra o Poder Público puder provocar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

II - Não se mostra viável na presente senda o exame do acerto ou desacerto de decisum, não podendo o incidente ser utilizado com o objetivo de discutir o próprio mérito da ação principal, in casu, a necessidade, ou não, de se observar a Lei de Parcelamento de Solo Urbano nos licenciamentos e aprovações dos condomínios que estão sendo implementados no Município de Concórdia.

III - Em relação à alegação de grave lesão à ordem econômica, depreende-se dos autos especial preocupação de que da forma como os empreendimentos condominiais estão sendo tratados pelas autoridades locais surjam efeitos potencialmente danosos à saúde pública em razão de provável avanço imobiliário desordenado.

IV - Entendo que os provimentos judiciais os quais se pretende a suspensão não tem o condão de gerar lesão à ordem pública do Município do Concórdia, já que ao Poder Judiciário incumbe fazer cessar qualquer ilegalidade que seja levada a seu conhecimento, ainda que tal medida possa frustrar, em algumas situações, o implemento de políticas públicas urbanas, no presente caso, a expansão imobiliária no município de Concórdia, considerada, pelas decisões ora ainda impugnadas, maléfica ao meio ambiente.

V - Assim, entendo prestigiado o interesse público da municipalidade já que as rr. decisões impugnadas apenas conferiram eficácia ao princípio ambiental da prevenção, haja vista o conhecimento notório de que o crescimento urbano desordenado pode comprometer os serviços essenciais tais como, água, esgoto e segurança. Agravo regimental desprovido. (AgRg na SLS 1.744/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/08/2013, DJe 26/08/2013).

4. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

O princípio da precaução, por outra via, tem vez quando há não certeza, mas dúvida científica. Por não possuir plena certeza dos efeitos que se originarão de determinada conduta, deve a Administração, por meio de seu poder de polícia, proceder de forma cautelosa, evitando ações arriscadas [10].

Desta preocupação exsurge, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda outro princípio, o do in dubio pro natura:

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DESMATAMENTO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (MATA CILIAR). DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE. BIOMA DO CERRADO. ARTS. 4º, VII, E 14, § 1º, DA LEI 6.938/1981, E ART. 3º DA LEI 7.347/1985. PRINCÍPIOS DO POLUIDOR-PAGADOR E DA REPARAÇÃO INTEGRAL. REDUCTIO AD PRISTINUM STATUM. FUNÇÃO DE PREVENÇÃO ESPECIAL E GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL. CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (RESTAURAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA) E DE PAGAR QUANTIA CERTA (INDENIZAÇÃO). POSSIBILIDADE. DANO AMBIENTAL REMANESCENTE OU REFLEXO. ART. 5º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. INTERPRETAÇÃO IN DUBIO PRO NATURA.

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública proposta com o fito de obter responsabilização por danos ambientais causados por desmatamento de vegetação nativa (Bioma do Cerrado) em Área de Preservação Permanente. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais considerou provado o dano ambiental e condenou o réu a repará-lo, porém julgou improcedente o pedido indenizatório cumulativo.

2. A legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos e coletivos deve ser interpretada da maneira que lhes seja mais favorável e melhor possa viabilizar, no plano da eficácia, a prestação jurisdicional e a ratio essendi da norma de fundo e processual. A hermenêutica jurídico-ambiental rege-se pelo princípio in dubio pro natura.

3. A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que, nas demandas ambientais, por força dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum, admite-se a condenação, simultânea e cumulativa, em obrigação de fazer, não fazer e indenizar. Assim, na interpretação do art. 3º da Lei 7.347/1985, a conjunção "ou" opera com valor aditivo, não introduz alternativa excludente. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas do STJ.

4. A recusa de aplicação, ou aplicação truncada, pelo juiz, dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum arrisca projetar, moral e socialmente, a nociva impressão de que o ilícito ambiental compensa, daí a resposta administrativa e judicial não passar de aceitável e gerenciável "risco ou custo normal do negócio". Saem debilitados, assim, o caráter dissuasório, a força pedagógica e o objetivo profilático da responsabilidade civil ambiental (= prevenção geral e especial), verdadeiro estímulo para que outros, inspirados no exemplo de impunidade de fato, mesmo que não de direito, do degradador premiado, imitem ou repitam seu comportamento deletério.

5. Se o meio ambiente lesado for imediata e completamente restaurado ao seu estado original (reductio ad pristinum statum), não há falar, como regra, em indenização. Contudo, a possibilidade técnica e futura de restabelecimento in natura (= juízo prospectivo) nem sempre se mostra suficiente para, no terreno da responsabilidade civil, reverter ou recompor por inteiro as várias dimensões da degradação ambiental causada, mormente quanto ao chamado dano ecológico puro, caracterizado por afligir a Natureza em si mesma, como bem inapropriado ou inapropriável. Por isso, a simples restauração futura - mais ainda se a perder de vista - do recurso ou elemento natural prejudicado não exaure os deveres associados aos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum.

6. A responsabilidade civil, se realmente aspira a adequadamente confrontar o caráter expansivo e difuso do dano ambiental, deve ser compreendida o mais amplamente possível, de modo que a condenação a recuperar a área prejudicada não exclua o dever de indenizar - juízos retrospectivo e prospectivo. A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem, tanto por serem distintos os fundamentos das prestações, como pelo fato de que eventual indenização não advém de lesão em si já restaurada, mas relaciona-se à degradação remanescente ou reflexa.

7. Na vasta e complexa categoria da degradação remanescente ou reflexa, incluem-se tanto a que temporalmente medeia a conduta infesta e o pleno restabelecimento ou recomposição da biota, vale dizer, a privação temporária da fruição do bem de uso comum do povo (= dano interino, intermediário, momentâneo, transitório ou de interregno), quanto o dano residual (= deterioração ambiental irreversível, que subsiste ou perdura, não obstante todos os esforços de restauração) e o dano moral coletivo. Também deve ser restituído ao patrimônio público o proveito econômico do agente com a atividade ou empreendimento degradador, a mais-valia ecológica que indevidamente auferiu (p. ex., madeira ou minério retirados ao arrepio da lei do imóvel degradado ou, ainda, o benefício com o uso ilícito da área para fim agrossilvopastoril, turístico, comercial).

8. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a possibilidade, em tese, de cumulação da indenização pecuniária com as obrigações de fazer voltadas à recomposição in natura do bem lesado, devolvendo-se os autos ao Tribunal de origem para que verifique se, na hipótese, há dano indenizável e fixe eventual quantum debeatur. (REsp 1145083/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 04/09/2012).

5. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO AMBIENTAL

O princípio da reparação integral do dano ambiental ordena que aquele que causou danos ambientais deva reparar integralmente o que for reparável, além de sofrer repreensão pecuniária coletiva a título de fluid recovery, de forma que se mostram plenamente cumuláveis diversas condenações simultâneas em um mesmo julgado, e. g., bem como obrigações de indenizar, de fazer e de não fazer. [11]

O Superior Tribunal de Justiça aplica tal princípio pacificamente, entendendo que o art. 3º da Lei n.° 7.347/85, que afirma que a ACP “poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”, deve ser lido cumulativamente, e não alternativamente, de maneira que as conjunções alternativas devem ser interpretadas como aditivas.

Neste sentido:

AMBIENTAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO E PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE. COMPLEXO PARQUE DO SABIÁ. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC NÃO CONFIGURADA.  CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER COM INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. ART. 3º DA LEI 7.347/1985. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. CABIMENTO.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. Segundo a jurisprudência do STJ, a logicidade hermenêutica do art. 3º da Lei 7.347/1985 permite a cumulação das condenações em obrigações de fazer ou não fazer e indenização pecuniária em sede de ação civil pública, a fim de possibilitar a concreta e cabal reparação do dano ambiental pretérito, já consumado. Microssistema de tutela coletiva.

3. O dano ao meio ambiente, por ser bem público, gera repercussão geral, impondo conscientização coletiva à sua reparação, a fim de resguardar o direito das futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

4. O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado.

5. Recurso especial provido, para reconhecer, em tese, a possibilidade de cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer, bem como a condenação em danos morais coletivos, com a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que verifique se, no caso, há dano indenizável e fixação do eventual quantum debeatur. (REsp 1269494/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 01/10/2013)

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[1][1] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e. atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 79-80.

[2] BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 9, março/abril/maio, 2007. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 17 de maio de 2014. p. 2. ÁVILA, Humberto. "NEOCONSTITUCIONALISMO": ENTRE A "CIÊNCIA DO DIREITO" E O "DIREITO DA CIÊNCIA". Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 17 de maio de 2014.

[3] SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de direito constitucional – teoria da constituição. Marcelo Novelino (org.). Salvador: Editora Jus Podivm, 2007, p. 4.

[4] SARMENTO, Daniel. Opera Citatum.

[5] DWORKIN, Ronald. Taking Righs Seriously. 6. imp. Londres, Duckworth, 1991, p. 26. Idem, Is law a system of rules? In: The Philosophy of Law, ed. by R. M. Dworkin, Oxford, Oxford University Press, 1977, pág. 26.

[6] ÁVILA, Humberto. Op. Cit., p. 9.

[7] SOUZA, Jorge Munhós de. A dimensão financeira dos direitos fundamentais. In Temas aprofundados do Ministério Público Federal. 2. Ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2013. p. 103.

[8] AMARAL, Francisco. Direito civil. Introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 347-348.

[9] TARTUCE. Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 536.

[10] AMADO, Frederico. Direito ambiental. 2ª Edição, revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 32.

[11] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: FILOMENO, José Geraldo Brito; WAGNER JR., Luiz Guilherme da Costa; GONÇALVES, Renato Afonso (coord.). O Código Civil e sua interdisciplinariedade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

MONISMO E DUALISMO NO DIREITO INTERNACIONAL: A hierarquia dos tratados no ordenamento brasileiro

No ano de 1795, o prussiano Immanuel Kant já exarava orientações gerais para conciliação das ordens jurídicas dos diversos Estados (Zum ewigen Frieden, “À paz perpétua”).

Por ter fortes influências jusnaturalistas e, portanto, acreditar nos direitos inerentes a todo ser humano, o provinciano de Königsberg aduziu que o direito positivo instituído pelo Estado existe para organizar o exercício do direito natural no mundo empírico [1]. Assim, conquanto reconhecesse a existência de mais de uma ordem jurídica incidente sobre um povo que houvesse optado por aderir a tratados internacionais ^[2], afirmava que a dignidade humana deveria ser tratada como imperativo categórico e defendida transnacionalmente ^[3].

Durante o século XIX, foi invocada a expressão “international law is part of the law of the land” [4], defendida por Hersch Lauterpacht e combatida por Heinrich Triepel, em sua obra Völkerrecht und Landesrecht (1899) [5].

O dualismo, portanto, é a corrente segundo a qual há duas ordens jurídicas impostas sobre o Estado que participa do Direito Internacional: interna e internacional, plenamente independentes. Os tratados unicamente vinculariam determina Estado em âmbito internacional, nas relações com os demais Estados, mas nunca poderiam adentrar o território, vinculando, verbi gratia, seu povo e governo (enquanto Administração interna).

Vê-se que, assim, a teoria sai em defesa da soberania dos Estados, razão pela qual defendia a necessidade de se reproduzir internamente as normas contidas nos tratados firmados para que estas pudessem vigorar neste âmbito. É a teoria da incorporação, formulada por Paul Laband [6].

Em 1934, o austríaco Hans Kelsen publicou sua maior obra, chama de Teoria Pura do Direito (“Reine Rechtslere”), na qual defendia a exitência de uma só ordem jurídica, de forma que a interna seria subordinada à internacional. Buscava o jurista alertar para a “crescente centralização da unidade organizada de uma comunidade universal de direito mundial, ou seja, a formação de um Estado mundial” [7]. Eis a essência do monismo.

Para o austríaco, o monismo seria mera “consequência gnoseológica” da teoria pura do direito [8], visto que considera:

(...) impossível afirmar que o ordenamento jurídico estatal singular e o direito internacional e ainda dois ordenamentos jurídicos estatais, lado a lado, sejam sistema normativos válidos, ao mesmo tempo. [9]

Assim, pelo prisma da teoria pura do Direito, deve haver uma única ordem jurídica, com respeito à hierarquia dentre as normas, visando a evitar-se “contradições insuperáveis” [10].

Há ainda ramificações de ambas as correntes. O dualismo é também defendido na forma de dualismo radical ou dualismo moderado, segundo o qual basta um procedimento diferenciado pelo Legislativo, com vênia do Executivo, para que o tratado seja incorporado no direito nacional[11].

O monismo, por sua vez, pode ser subdivido em monismo nacionalista, segundo o qual o sistema é uno mas a norma nacional (sobretudo a Constituição) é soberana, defendida, v.g., por Friedrich Hegel; e monismo internacionalista, pelo qual as normas de Direito Internacional se sobrepõe às internas, defendida por Kelsen.

A teoria dualista era firmemente seguida no Brasil, até a década de 1970. As normas de Direito Internacional deveriam ser, embora aprovadas pelo Congresso Nacional, posteriormente reproduzidas para viger internamente.

Entretanto, através do Recurso Extraordinário de nº 71.154/71, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar sobre a aplicabilidade do prazo prescricional para cobrança de cheques. O art. 15 da pretérita lei sobre o título de crédito determinava que seria de cinco anos; o art. 52 da Lei Uniforme de Genebra, por sua vez, ordenava o prazo de seis meses. Da seguinte forma foi a decisão, de relatoria do Min. Oswaldo Trigueiro:

LEI UNIFORME SOBRE O CHEQUE, ADOTADA PELA CONVENÇÃO DE GENEBRA. APROVADA ESSA CONVENÇÃO PELO CONGRESSO NACIONAL, E REGULARMENTE PROMULGADA, SUAS NORMAS TÊM APLICAÇÃO IMEDIATA, INCLUSIVE NAQUILO EM QUE MODIFICAREM A LEGISLAÇÃO INTERNA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. [12]

Assim, passou-se a adotar uma terceira corrente conforme a qual seria necessária anuência do Poder Legislativo nacional, embora desnecessária a reprodução da norma. Gize-se que atualmente o uso do cheque é regulamentado pela Lei nº 7.357, de 2 de setembro de 1985, que dispõe acerca do prazo prescricional de igual forma que a Convenção de Genebra (seis meses).

A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, adota a teoria do monismo internacionalista, quando, em seu artigo 27, dispõe que “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.

O tema no direito pátrio, contudo, deve ser analisado através do método hermenêutico-concretizador, proposta por Konrad Hesse, pelo qual deve o intérprete partir da norma constitucional para a resolução do problema [13]. Para o Supremo Tribunal Federal:

É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. [14]

Neste sentido, posicionam-se as normas de Direito Internacional no ordenamento jurídico brasileiro, atualmente de forma peculiar.

Os tratados comuns, sem quaisquer maiores nuances, são incorporados ao ordenamento interno como normas infraconstitucionais, após negociação, assinatura, ratificação pelo Poder Executivo autorizado pelo Congresso Nacional e entrada em vigor [15].

Por força do art. 5º, §3º da Constituição da República Federativa do Brasil, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Aqueles que não passarem pelas formalidades exigidas para serem considerados normas constitucionais, mas, ainda assim, tratarem de direitos humanos, são considerados, pelo Supremo Tribunal Federal, normas supralegais. Senão, veja-se:

Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o DL  911/1969, assim como em relação ao art. 652 do Novo CC (Lei  10.406/2002). [16]

No caso exposto, o Tribunal considerou o Pacto de São José da Costa Rica norma supralegal. A consequência foi o engessamento de toda ordem normativa infraconstitucional, vez que, conquanto a Constituição da República permita a prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII), as demais normas não poderão infringir o tratado. Daí o chamado controle de convencionalidade, defendido por Valério Mazzuoli [17].

Ainda, o art. 98 do Código Tributário Nacional dispõe que “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. Assim, em matéria tributária, aplica-se igual sistemática.

Por fim, Paulo Henrique Gonçalves Portela ressalta uma terceira possibilidade de harmonização da ordem jurídica interna com a internacional: a primazia da norma mais favorável [18].

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[1] BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Brasília: UnB, 1984, p. 88.

[2] KANT, Immanuel. À paz perpétua. Tradução por Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM, 2011, p. 33/34.

[3] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 58.

[4] “The doctrine that International Law is part of the law of the land is a rule of positive law.  For that reason alone, it ought not to be lightly abandoned.  From a more general point of view it must be regarded as a beneficent doctrine inasmuch as it brings into prominence the fact that the obligations of International Law are, in the last resort, addressed to individual human beings.  To that extent it serves as yet another explanation of the reason why the general principles of law and morality must also lie at the basis of rules of International Law”. OPPENHEIM, Lassa Francis Lawrence. LAUTERPACHT, Sir. Hersch. MACNAIR, Baron Arnold Duncan. Treatise, I, Seventh Edition. Publisher:   Longmans, Green & Co.: London, 1948. Pp. 41-42.

[5] CICCO FILHO, Alceu José. A lei internacional na ordem jurídica intera: os tratados na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In Revista da AGU – Advocacia-Geral da União. Ano XII – Número 35 – Brasília-DF, 2013, p. 15. Disponível em <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/18004447>. Acesso em 20 de agosto de 2014.

[6] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado: incluindo noções de direitos humanos e de direito comunitário. 6ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p. 56.

[7] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J.Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. rev. da tradução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 144.

[8] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito. Tradução: J.Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2. ed. rev. da tradução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 148.

[9] Opera citatum.

[10] Op. Cit.

[11] PEREIRA, Bruno Yepes. Curso de direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 48.

[12] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 71154/PR. Ministro Relator: Oswaldo Trigueiro. Julgado em agosto de 1971. Disponível em: <http://redir.stj.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=166999>. Acesso em: 20 de agosto de 2014

[13] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 92.

[14] ADI 1480 MC, Relator (a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/1997, DJ 18-05-2001. PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213.

[15] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado: incluindo noções de direitos humanos e de direito comunitário. 6ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p. 138-143.

[16] RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009, com repercussão geral. No mesmo sentido: RE 349.703, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009. Vide: AI 601.832-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009; HC 91.361, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009.

[17] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 7ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

[18] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado: incluindo noções de direitos humanos e de direito comunitário. 6ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p. 59.