SOBRE OS EMBARGOS DE TERCEIRO: resumo em tópicos

1.     NATUREZA: procedimento especial sumário (NERY JR., p, 1189).

1.1. AÇÃO POSSESSÓRIA (ART. 1.047, I, CPC)

1.1.1.CONTRA ATO JUDICIAL

a) esbulho;

b) turbação.

OBS.: Pelo art. 1.046 do CPC, não caberiam embargos de terceiro em defesa da nua propriedade, mas ARAKEN DE ASSIS entende caber, por interpretação extensiva do art. 129 do Código de Processo Penal[1].

1.2. DEFESA DO DIREITO DE PREFERÊNCIA (ART. 1.047, II, CPC)

1.2.1. CREDOR COM GARANTIA REAL (ART. 1.422, CC)

a) hipoteca;

b) penhor;

c) anticrese.

OBS.: Apreensão de bens no processo penal (art. 129, CPP).

OBS.2: Não são intervenção de terceiros, pois não transformam terceiro em parte (ASSIS, p. 1380).

2. PRESSUPOSTOS GERAIS E ESPECÍFICOS DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

2.1. COMPETÊNCIA NOS EMBARGOS DE TERCEIRO

                       

2.1.1. PERANTE O JUÍZO QUE DETERMINOU A CONSTRIÇÃO (ART. 1.049, CPC)

2.1.2. AUTOS DISTINTOS

                                   a) suspensão parcial (alguns bens): autos em apartado;

                                   b) suspensão total (todos os bens): autos apensos. (ASSIS, p. 1381).

2.1.3. EXECUÇÃO POR CARTA

a) juízo depreca penhora livre: juízo deprecado (STJ. CC-24-SP);

b) juízo depreca penhora específica: juízo deprecante (STJ. CC-71-MT).

2.1.4. EMBARGOS DE TERCEIRO POR ENTE FEDERAL

a) Justiça Federal (STF. RE 88.688-SP);

b) não há conexão quando a competência é absoluta (STJ. CC 93.969-MG).

2.1.5. JUSTIÇA DO TRABALHO

a) competente para os embargos de terceiro resultantes de seus atos (STF. RE 126.681-RJ).

2.1.6. EXECUÇÃO FEDERAL NA JUSTIÇA ESTADUAL (ART. 15, LEI 5.010/66) [2]

a) competência da Justiça Estadual para julgar os embargos de terceiro resultantes de seus atos (STJ. CC 34.513-MG).

2.1.7. EM FASE DE RECURSO

a) competência do juízo a quo (ASSIS, p. 1383).

OBS.: “A incompetência absoluta não é causa de extinção do feito sem julgamento de mérito” (STJ. REsp 100.766-SP e art. 113, § 2.º, CPC).

2.2. LEGITIMIDADE NOS EMBARGOS DE TERCEIRO

2.2.1. LEGITIMIDADE ATIVA: TERCEIRO

a) senhor e possuidor, ou apenas possuidor (art. 1.046, §1.º, CPC);

b) cônjuge ou companheiro, pelos bens próprios ou da meação;

c) credor hipotecário, pignoratício ou anticrético;

d) sociedade, em penhora de cotas (STJ. REsp 67.059-PR);

e) terceiro hipotecante que não faça parte da relação processual (STJ. REsp 49.550-RO).

OBS.: Aquele que, mesmo parte no processo, tenha constritos bens intangíveis por conta do título de aquisição ou qualidade da posse, tem legitimidade ativaa (art. 1.046, § 2.º, CPC).
OBS. 2: “O assistente simples tem legitimidade para opor embargos de terceiro, dado que não é parte no processo, mas simples interveniente” (NERY JR., p. 1185).

2.2.1.1. TERCEIRO

a) não está no título executivo;

b) não se sujeita aos efeitos do título;

c) não integra a relação processual, ainda que ilegitimamente (ASSIS, p. 1384 e STJ. AgRg no REsp 708.818-PR).

2.2.1.2. POSSE

a) posse imediata ou direta;

b) posse mediata ou indireta.

OBS.: Quando simultâneas, tais formas de posse geram legitimidade concorrente.

OBS. 2: A nua propriedade não legitima aos embargos de terceiro, “restando-lhe as ações reivindicatória e negatória, conforme o caso” (ASSIS, p. 1385).

OBS. 3: Os embargos de terceiro por credor hipotecário, pignoratício e anticrético não defendem a posse, mas o direito de preferência contra os créditos de preferência inferior.

2.2.1.3. EMBARGOS DO COMPROMISSÁRIO (Súmula 84, STJ) [3]

2.2.1.4. EMBARGOS DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO

a) em defesa de patrimônio reservado;

b) em defesa de sua meação.

OBS.: Na união estável, “salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se à relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”, (art. 1.725, CC). Portanto, o companheiro possui a mesma legitimidade para oferecer embargos de terceiro.

OBS. 2: Mesmo que intimado da penhora, o cônjuge possui legitimidade para opor embargos de terceiro (STJ. Súmula 134).

OBS. 3: O cônjuge/companheiro possui dupla legitimidade: para os embargos de terceiro e para embargos do devedor, quando pretender discutir o próprio débito exequendo (STJ. REsp 11.169-SP).

2.2.1.5. EMBARGOS DO HERDEIRO

a) caso haja afronta ao princípio da limitação da responsabilidade às forças herança.

OBS.: O herdeiro tem legitimidade passiva na execução, portanto, se parte, não poderá opor embargos de terceiro (STJ. REsp 220. 731-SP).

OBS. 2: Se parte, o herdeiro deverá alegar impenhorabilidade do imóvel herdade na própria execução (STJ. REsp 1.039.182-RJ).

OBS. 3: Herdeiro de sócio falecido não tem legitimidade para embargar a penhora de bens da sociedade, pois sua herança é das quotas sociais, e apenas após a dissolução (total ou parcial) da empresa (STJ. REsp 811.627-PB).

2.2.1.6. FUNGIBILIDADE DOS EMBARGOS

a) entre embargos de terceiro e embargos do devedor;

b) nomen iuris dado pelo embargante irrelevante;

c) exigência da observância da tempestividade (STJ. EREsp 98.484-ES).

2.2.2. LEGITIMIDADE PASSIVA

a) exequente;

b) se o bem for indicado pelo executado, este o exequente formarão litisconsórcio passivo.

2.2.3. PARTICIPAÇÃO DOS CÔNJUGES NOS EMBARGOS DE TERCEIRO (art. 10, § 1.º, I, CPC) [4]

a) embargante: litisconsórcio ativo facultativo;

OBS.: Ninguém pode depender de outrem para estar em juízo. (DIDIER JR., p. 356-362).

b) embargado: litisconsórcio passivo necessário.

OBS.: Caso de intervenção iussu iudicis, prevista no art. 47, parágrafo único, do CPC (DIDIER JR., p. 363).

3. PRAZO PARA OPOR EMBARGOS DE TERCEIRO

3.1. PROCESSO DE EXECUÇÃO

a) 5 (cinco) dias, a contar da ciência da constrição pelo possuidor (STJ. AgRg no Ag 807.569-SP);

b) antes, necessariamente, da assinatura da carta de arrematação.

OBS.: Findo o prazo ou assinada a carta, restará ao terceiro defender a posse por meio de ação de conhecimento.

3.2. PROCESSO DE CONHECIMENTO

a) desde eventual ameaça (NERY JR., p. 1189);

b) até o trânsito em julgado da sentença.

OBS.: Para DONIZETTI (p. 1340), quando se tratar de cumprimento de sentença fundado em obrigação de pagar quantia, os embargos de terceiro serão cabíveis mesmo após o trânsito em julgado da sentença, uma vez que o processo apenas será encerrado com a satisfação da obrigação.

4. OBJETO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO: ato judicial constritivo

4.1. PENHORA DE CRÉDITO

a) PONTES DE MIRANDA: cabíveis embargos de terceiro para desconstituir penhora de crédito, vez que não se trata de ação possessória;

b) ARAKEN DE ASSIS: não cabíveis os embargos de terceiro, pois não há posse sobre coisas incorpóreas.

OBS.: Não é cabível mandado de segurança onde couberem embargos de terceiro (STJ. RMS 10.096-BA).

5. VALOR DA CAUSA

a) valor do bem maior do que o débito exequendo: valor do débito;

b) valor do bem menor do que o débito exequendo: valor do bem (STJ. REsp 38.239-SP);

c) cônjuge/companheiro: metade do valor do bem, caso a metade seja inferior ao valor do débito (STJ. REsp 47.140-0-PE).

6. PROCEDIMENTO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

6.1. INSTAURAÇÃO E DESENVOLVIMENTO

6.1.1. PETIÇÃO INICIAL

a) art. 282, CPC;

b) prova sumária da posse;

c) eventualmente, oferecerá rol de testemunhas, sob pena de preclusão do direito de produzir prova testemunhal (STJ. REsp 362.504-RS).

6.1.2. LIMINAR (TUTELA ANTECIPADA)

a) posse suficientemente demonstrada;

b) caução pessoal ou real (art. 1.051, CPC);

OBS.: dispensável pelo juiz (ASSIS, p. 1400).

c) depósito judicial do bem.

OBS.: incabível sequestro (STJ. REsp 475. 156-SC).

6.1.3. REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS

a) defeitos na inicial;

b) emenda em 10 (dez) dias (art. 284, CPC);

c) coisa julgada formal (art. 267, I, CPC).

6.1.4. CITAÇÃO DO EMBARGADO

a) com procurador constituído no processo principal: citação na pessoa do advogado, por publicação do despacho no órgão oficial (DONIZETTI, p. 1342);

b) sem procurador constituído no processo principal: citação pessoal (art. 1.050, §3.º, CPC).

6.1.5. EFEITOS DA PROPOSITURA DOS EMBARGOS

a) suspensão parcial do processo: se todos os bens constritos forem embargados;

b) suspensão total do processo: se parte dos bens constritos forem embargados;

c) demais efeitos do art. 219 do CPC, no caso de citação.

6.1.6. MÉRITO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

6.1.6.1. EMBARGOS DO POSSUIDOR DIRETO (locatários etc.)

b) afere-se se os bens do devedor em poder de terceiros são passíveis de ato executivo (art. 592, CPC [5]).

6.1.6.2. EMBARGOS DO TITULAR DE DIREITO REAL DE GARANTIA (alegações do embargante)

a) ausência de intimação da penhora ou hasta (arts. 615 e 698, CPC);

b) existência de outros bens penhoráveis (ASSIS, p. 1405).

6.1.6.3. SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO

a) limita-se ao reconhecimento da posse/direito;

b) direito material não é prejudicado pela falta de utilização ou pela improcedência dos embargos de terceiro (STJ. AgRg 88.561-AC).

6.1.7. REAÇÃO DO EMBARGADO

6.1.7.1. PRAZO: 10 (dez) dias, sob penal de revelia.

6.1.7.2. MEIOS DE REAÇÃO

a) contestação;

b) exceção.

OBS.: Todas as modalidades de intervenção de terceiros são cabíveis nos embargos de terceiro (ASSIS, p. 1407).

6.1.7.3. LIMITES DA CONTESTAÇÃO: incabível alegar fraude contra credores, se o negócio ainda não foi desconstituído em ação pauliana (STJ. Súmula 195).

OBS.: Cabível ao embargado alegar fraude à execução, vez que esta pode ser reconhecida incidentalmente (STJ. REsp 131.587-RJ).

OBS. 2: Cabe ao cônjuge o ônus de provar que a dívida contraída pelo outro não foi em benefício da família (STJ. EDiv 44.399-SP).

6.1.7.4. INDICAÇÃO DE PROVAS

a) documentais: na contestação;

b) testemunhais: até durante a instrução (ASSIS, p. 1409).

OBS.: Aquelas arroladas pelo embargante na inicial têm o fito único de influenciar eventual decisão liminar (ASSIS, p. 1409).

6.1.8. RITO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO: após o prazo da contestação, segue-se o rito do processo cautelar (art. 1.053, CPC).

6.1.9. SUCUMBÊNCIA NOS EMBARGOS DE TERCEIRO

a) teoria da causalidade;

b) embargado: na procedência, quando o bem houver sido indicado pelo exequente ou constrito em penhora livre pelo oficial de justiça;

OBS.: exceto quando o embargado reconhecer prontamente o direito do embargante (DONIZETTI, p. 1344).

c) embargante: na improcedência.

OBS.: ausência de assentamento no cartório de registro de imóveis: culpa do embargante, por não haver realizado o registro.

6.2. NATUREZA DA SENTENÇA NOS EMBARGOS

a) constitutiva negativa;

b) com produção de outros efeitos, inclusive ululante força mandamental (ASSIS, p. 1411-1412).

 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  

ASSIS, Araken de. Manual de Execução. 16. Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil e processo de conhecimento. 16.ª Ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2014.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 16. ed. rev., ampl. e atual. Especialmente de acordo com as Leis nºs. 12.424/2011 e 12.431/2011. São Paulo: Atlas, 2012.

NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

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[1] Art. 129. O seqüestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.

[2] Art. 15. Nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar: I - os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas; II - as vistorias e justificações destinadas a fazer prova perante a administração federal, centralizada ou autárquica, quando o requerente fôr domiciliado na Comarca; III - os feitos ajuizados contra instituições previdenciárias por segurados ou beneficiários residentes na Comarca, que se referirem a benefícios de natureza pecuniária; IV - as ações de qualquer natureza, inclusive os processos acessórios e incidentes a elas relativos, propostas por sociedades de economia mista com participação majoritária federal contra pessoas domiciliadas na Comarca, ou que versem sôbre bens nela situados.

[3] STJ. Súmula nº 84. É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.

[4] Art. 10. § 1.º. Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações: I - que versem sobre direitos reais imobiliários.

[5] Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens: III - do devedor, quando em poder de terceiros.

A VEDAÇÃO DA CRIAÇÃO DE TAXAS COM BASE DE CÁLCULOS E FATO GERADOR PRÓPRIOS DE IMPOSTOS

Breve análise do art. 145, §2º da Constituição Federal e art. 77, parágrafo único do Código Tributário Nacional.

Enquanto os tributos cobrados em forma de impostos remuneram serviços gerais prestados pelo Estado (uti universi), aqueles cobrados em forma de taxas existem para remunerar serviços específicos (uti singuli).

As taxas, por sua natureza, possuem quanto à base de cálculo forte ligação com o valor do serviço prestado, vez que entre o valor cobrado e o custo do serviço deve necessariamente haver proporção.

A mesma relação, contudo, não pode ser feita quanto aos impostos. Os impostos existem para custear serviços gerais, incertos, de forma que, após efetuar o pagamento do imposto, o contribuinte jamais saberá a destinação do valor. Os impostos custeiam, exempli gratia, a construção de rodovias, escolas, hospitais et cetera.

As taxas, diversamente, remuneram serviços específicos, como a prestação de atividade jurisdicional (custas judiciais) e a taxa de coleta de resíduos. Funcionam, assim, segundo a máxima “eu te vejo e tu me vês” [1].

Portanto, é vedada a criação de taxas que tenham base de cálculo própria de impostos (art. 145, §2º, CRFB), ou, em outras palavras: é vedada a criação de taxas que remunerem serviços gerais (uti universi), porquanto restaria inviável para o usuário a devida cobrança do serivço.

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[1] ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 7. Ed. São Paulo: Método, 2013. p. 28.

POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS PARA O SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO E DEMITIDO COM POSTERIOR ANULAÇÃO DO CONTRATO

Jurandi Ferreira de Souza Neto

O concurso público, previsto pela Constituição da República Federativa do Brasil como condição de ingresso no serviço público[1], é um procedimento administrativo que tem por escopo avaliar e selecionar para o serviço público os melhores candidatos para ocupar cargos e funções.

Para CARVALHO FILHO, o concurso público encontra seu fundamento nos princípios da isonomia ou igualdade, da moralidade administrativa e da competição[2], vez que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis a qualquer brasileiro, preenchidos os requisitos legais[3].

Contudo, sem embargo de sua obrigatoriedade, a regra do concurso público comporta exceções. Foram instituídas obrigatoriamente pela própria constituição, posto que apenas normas constitucionais podem abrir exceções dentre si.

Inicialmente, têm-se como exceção à regra do concurso público a investidura daqueles escolhidos para o quinto constitucional dos Tribunais do Poder Judiciário, cargos vitalícios (art. 94, CRFB). No mesmo sentido, é inexigível concurso, porquanto exceção constitucionalmente instituída, para investidura dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, §§1º e 2º, CRFB). Ainda, a investidura dos ministros do Supremo Tribunal Federal independe também de prévia aprovação em concurso público.

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias possui também o condão de trazer exceções às regras constitucionais, visto que é também composto de normas constitucionais. Assim, em seu art. 53, I, dispôs que os ex-combatentes que tenham efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial seriam aproveitados no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade.

Há, também, os cargos chamados em comissão, declarados em lei como de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CRFB), bem como, por extensão, os empregados públicos em comissão[4]. Submetem-se os primeiros a regime estatutário, e a segunda situação a regime celetista.

Por fim, abre a Constituição a hipótese de “contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX), criando os chamados servidores temporários[5] [6]. Tais servidores submetem-se a regime especial, a ser elaborado em lei, devendo cada ente interessado elaborar o seu próprio, obedecidas as diretrizes constitucionais. Não editada a lei, tal forma de contratação figurará como ilícita.

Portanto, não são celetistas, como decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Ementa: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. (ADI 3395. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator: Min. Cezar Peluso. Julgamento: 05/04/2006).

Assim, não tendo tais contratos caráter trabalhista, não poderão ser objeto de jurisdição trabalhista.

Neste sentido, para CARVALHO FILHO, a relação jurídica entre tais servidores e a Administração Pública se trata de contrato administrativo de caráter funcional[7], posto que o texto constitucional traz que “a lei estabelecerá os casos de contratação”. No âmbito da União foi editada a Lei n.º 8.745, de 9 de dezembro de 1993.

Ainda, para o autor, superprorrogação do contrato temporário gera o reconhecimento de vínculo trabalhista, de forma que tal circunstância modificaria a natureza do contrato, ocasionada pelo desvirtuamento do regime. Na mesma esteira, para o Superior Tribunal de Justiça, ao se debruçar sobre situação na qual a servidora perdurou como temporária pelo transcurso de treze anos:

Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIDORA MUNICIPAL. ADMISSÃO MEDIANTE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR PRAZO DETERMINADO. CONTINUAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM A PRÉVIA PRORROGAÇÃO DO PACTO. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. REGIME CELETISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a justiça comum é competente para o julgamento de lides que envolvam contratação temporária de servidor público por prazo determinado, disciplinada por lei especial, por ser estatutário o vínculo com a administração.

2. Na situação em apreço, todavia, a reclamante laborou para o Estado por aproximadamente 13 (treze) anos, de forma ininterrupta, sem que o contrato temporário primitivo fosse regularmente prorrogado.

3. Embora inicialmente a relação entre o poder público e a funcionária tenha cunho administrativo, a continuada prestação de serviços de forma habitual pela reclamante, com a anuência do Estado, desnatura o primitivo contrato administrativo por tempo determinado, passando o vínculo entre as partes a ser regido pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

4. Além disso, a admissão da servidora não foi precedida do necessário concurso público, a também evidenciar a irregularidade na sua contratação.

5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Santarém/PA, ora suscitado. (Conflito de Competência n.º 70.226. Relatora: Maria Thereza de Assis Moura. STJ. Fonte: DJ 26/03/2007. Página 00204).

Elenca, não obstante, três pressupostos inafastáveis para a contratação por excepcional interesse público, quais sejam: a determinabilidade temporal, posto que o contrato deve prever expressamente o seu início e fim; a temporariedade da função, de forma que é cabível apenas para funções temporárias, visto que para as permanentes deve sempre haver concurso público; e a excepcionalidade do interesse público, uma vez que tal regime não é admitida para situações administrativas comuns.

Fora das hipóteses permissivas constitucionais, por força da regra constitucional de contratação, o contrato deverá ser declarado nulo. Contanto resta saber se mesmo com o contrato considerado nulo o servidor possuiria direitos dele advindos.

A princípio, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula de número 363, orientando ser devida aos servidores contratados indevidamente (sem concurso público), excluídos aqueles efetivados pelo art. 19 do ADCT, apenas “o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo”.

Posteriormente, foi promulgada a Lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990, que passou a reger o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, e que foi modificada pela Medida Provisória n.º 2.164-41, de 2001, que adicionou a ela o art. 19-A, a dispor da seguinte forma:

É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Assim, a súmula 363 do TST foi alterada, passa a vigorar com a seguinte redação:

TST Enunciado nº 363 – Contratação de Servidor Público sem Concurso – Efeitos e Direitos. – A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Neste sentido, aquele servidor com contrato declarado nulo possuiria direito unicamente a pagamento devido e ao valor do FGTS, e neste sentido entende também o Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode observar:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE.

1. O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.

2. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma). Precedentes.

3. Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que "Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei 8.036/90 incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001). "(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 22/5/2013) Agravo regimental improvido. (Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 1.368.155. Relator: HUMBERTO MARTINS. Fonte: DJE 30/09/2013).

E neste sentido sumulou que “o titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público” (Súmula 466/STJ).

Contudo, os tribunais têm se mostrado contrários à concessão de benefícios previdenciários no caso em comento:

Ementa: ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO NULO. DIREITO A SEGURO-DESEMPREGO. INEXISTÊNCIA.

1. Hipótese em que requer a impetrante, ora apelada, o pagamento de seguro-desemprego decorrente da dispensa supostamente sem justa causa decorrente de contrato de trabalho firmado com a Prefeitura Municipal de Campina Grande/PB;

2. Tais contratos foram celebrados para o exercício de cargos públicos e funções temporárias, os quais não geram o direito à percepção de seguro desemprego;

3. Demais disso, o contrato de trabalho nulo (porque feito sem concurso público, para prestação de serviço por necessidade temporária de excepcional interesse público em hipótese onde isso não era possível) não gera qualquer direito, salvo o de recebimento de remuneração pelos dias trabalhados, daí porque a impetrante não faz jus a seguro-desemprego;

4. Agravante que não atendeu ao disposto no parágrafo1º, do art. 523, do CPC.

5. Agravo retido não conhecido. Remessa oficial e apelação providas. (TRF5. Apelação / Reexame Necessário n.º 13661. Relator: Desembargador Federal Leonardo Resende Martins. Fonte: DJE 28/01/2011. Página 540).

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO TEMPORÁRIO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. SEGURO-DESEMPREGO. PAGAMENTO. AUTORIZAÇÃO POR DECISÃO LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO PROVIDO.

1. Hipótese em que a agravante insurge-se contra decisão liminar proferida em sede de mandado de segurança, que determinou o deferimento de pedido de seguro-desemprego, com a imediata liberação das respectivas parcelas em favor da impetrante.

2. (...)

3. Nos termos do artigo 37, parágrafo 2º da Constituição Federal, é nulo o contrato de trabalho firmado entre a Administração e o particular sem a realização de concurso público, quando não configurada qualquer das hipóteses legais autorizativas de contratação temporária em virtude de excepcional interesse público.

4. O seguro-desemprego se trata de um benefício previdenciário temporário, cujo fim é proporcionar assistência financeira ao trabalhador involuntariamente privado do emprego. É devido somente nas hipóteses em que o empregado pedir demissão, for dispensado por justa causa ou por culpa recíproca, ou ainda quando ocorrer a expiração do contrato firmado com prazo determinado.

5. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que a anulação da relação empregatícia entre o ex-empregado e o Poder Público, em razão da ausência de aprovação em concurso público, não retira daquele o direito às verbas salariais pelos serviços prestados. Assim, diante da violação à Constituição Federal ocorrida com a contratação de servidor, sem a realização de concurso público, o contrato de trabalho em questão é considerado nulo e nessa condição não produz nenhum efeito jurídico, exceto o direito ao recebimento do salário correspondente ao serviço efetivamente prestado.

6. No caso dos autos, tendo sido proferida decisão trabalhista em Ação Civil Pública Trabalhista, determinando a dispensa imediata de todos os trabalhadores contratados sem prévia aprovação em concurso público e sob o regime da CLT, por haver graves indícios de violação aos princípios constitucionais, há que se considerar não haver direito do agravado ao seguro-desemprego. Precedentes desta Corte.

7. Agravo de Instrumento provido para sustar o pagamento de seguro-desemprego deferido em favor da agravada. (TRF5. Agravo de Instrumento n.º 111459. Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias. Fonte: DJE 03/02/2011. Página 266).

Cabe, no entanto, tecer críticas a tal posicionamento.

Inicialmente, vê-se que é assegurado ao servidor de contrato declarado nulo o pagamento da contraprestação pactuada.

O pagamento é feito mensalmente, e, até então, nos conformes de uma contratação legal. A contribuição previdenciária é retida na fonte, descontada do pagamento mensal já entendido pelo STJ como devido. O servidor putativo contribuiu.

Posto que o a contraprestação pecuniária é devida, temos, portanto, duas possibilidades: a) ao servidor é concedida a possibilidade de acesso aos benefícios previdenciários, uma vez que a previdência se trata de um sistema contributivo e ele efetivamente contribuiu, mesmo que ele seja considerado em categoria diversa como segurado; b) ao servidor sejam restituídas todas as verbas que foram descontadas para contribuição.

Basta, para tanto, recorrermos aos princípios da legalidade, da vedação do enriquecimento sem causa e da valorização do trabalho humano (art. 170, caput, CRFB). Ninguém pode enriquecer ilicitamente às custas de ninguém – muito menos o próprio Estado. Essa noção advém diretamente do fato de se tratar o Brasil de um Estado de Direito, que se submete às leis que cria.

Não bastasse, no entanto, os princípios da vedação do enriquecimento sem causa e da valorização do trabalho humano, não se pode olvidar de um dos princípios sobre os quais se fundamenta o Estado de Direito: o princípio da segurança jurídica.

O princípio da segurança jurídica é reconhecido como constitucional e permeia todas as relações jurídicas, daquelas sob regime de público[8] àquelas sob regime de direito privado (resolução do contrato por onerosidade excessiva superveniente, art. 478 do Código Civil[9]).

É corolário da segurança jurídica o princípio da proteção à confiança, sendo este, todavia, voltado a proteger a confiança que têm os indivíduos na legitimidade dos atos estatais. Por ambas as vias, vê-se necessário proteger os cidadãos do desvio de finalidade e da má gestão pública em geral, bem como sua perspectiva de certeza e estabilidade.

Ao se entender que anos ou décadas de trabalho de alguém, apesar das contribuições previdenciárias efetuadas, não lhe darão uma estabilidade futura (aposentadoria) ou auxílios necessários, desvaloriza-se todo o dispêndio físico e intelectual dedicado. Alguém que por décadas laborou debaixo da confiança de retornos eventualmente necessários passaria a não ter mais qualquer perspectiva ou segurança. Seria retirar-lhe parte de seu trabalho.

Portanto, conforme a teoria do fato consumado[10], há de se usar a proporcionalidade (exigibilidade, proporcionalidade stricto sensu e adequação) para avaliar se a convalidação do ato não surtiria, no caso concreto, menos prejuízos do que a declaração de nulidade, com vistas a proteger a estabilidade das relações jurídicas. Desta forma é feito no controle de constitucionalidade[11] ^{e [12]}.

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[1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. Ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013. p. 631.

[3] CRFB, art. 37, I. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 26. Ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2012. São Paulo: Atlas, 2013. p. 634.

[5] GASPARINI, Diógenes, Direito administrativo. 11. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 159-166.

[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 604-608.

[7] Op. cit., p. 605.

[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 37.

[9] TARTUCE. Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 607.

[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 38.

[11] Lei 9.868/99, art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[12] Lei 9.882/99, art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.